¿Cómo normalizar el pasivo pensional de una empresa en liquidación o fusión? – Concepto Supersociedades No. 220-009740

RESUMEN: ¿Cómo normalizar el pasivo pensional de una empresa en liquidación o fusión? La Superintendencia de Sociedades aclaró los procedimientos para la normalización del pasivo pensional en empresas en liquidación o procesos de fusión por absorción, en respuesta a consultas sobre el marco normativo vigente. Este documento analiza los mecanismos establecidos en la Ley 550 de 1999 y la Ley 1116 de 2006, destacando las diferencias entre la normalización obligatoria (para empresas en liquidación) y voluntaria (para reestructuraciones). ¿Qué pasos deben seguir las empresas para garantizar el pago de pensiones y cumplir con las autorizaciones requeridas? A continuación, un análisis detallado.

¿Qué establece el concepto?

• Normalización obligatoria: Aplica a empresas en liquidación (Art. 1, Decreto 1270/2009). Deben elegir un mecanismo de conmutación (total/parcial), presentar cálculo actuarial y obtener autorización de la Superintendencia de Sociedades, previo concepto del Mintrabajo.
• Fusión por absorción: No requiere normalización obligatoria, ya que la absorbente asume los pasivos (Art. 175 Código de Comercio). Sin embargo, puede optar por normalización voluntaria.
• Mecanismos: Conmutación con el ISS, compañías de seguros, retiro programado o patrimonios autónomos (Art. 41 Ley 550/1999).

¿A quiénes aplica y efectos?

• Empresas en liquidación: Deben garantizar el pago de pensiones mediante conmutación. Ejemplo: Si los activos son insuficientes, se distribuyen proporcionalmente (Art. 7, Decreto 1260/2000).
• Fusiones: La absorbente asume las obligaciones sin trámite adicional, pero debe informar a acreedores (Art. 175 Código de Comercio).
• Recomendación: Verificar capacidad financiera del tercero (en conmutación) y presentar documentación completa (cálculo actuarial, nota técnica).

Recomendaciones y cumplimiento:

• Empresas en liquidación: Iniciar trámite ante la Superintendencia de Sociedades con:
  1. Solicitud de autorización.
  2. Cálculo actuarial aprobado.
  3. Concepto favorable del Mintrabajo.
• Fusiones: Asegurar transferencia de pasivos en el acuerdo de fusión y publicar avisos a acreedores.
• Plazos: No hay tiempos definidos; dependen de la revisión del Mintrabajo y la Superintendencia.

Ver a continuación oficio Supersociedades sobre: ¿Cómo normalizar el pasivo pensional de una empresa en liquidación o fusión?

ASUNTO:

NORMALIZACIÓN DEL PASIVO PENSIONAL

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO 220-009740 DE 27 DE MARZO DE 2025

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita un concepto sobre el procedimiento de normalización de pasivo pensional.

A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos:

“1. Explicar de manera detallada cuál es el proceso de conmutación pensional por la liquidación de una empresa cuando la empresa tiene a su cargo un pasivo pensional.

• Explicar de manera detallada cuál es el proceso de normalización pensional por reestructuración (fusión por absorción) cuando la empresa absorbida tiene a su cargo un pasivo pensional.
• ¿Cuánto se demora la Superintendencia de Sociedades en autorizar un proceso de conmutación pensional y/o cualquier otro mecanismo de normalización pensional en una empresa en liquidación o una empresa que será absorbida?

• Específicamente ¿qué revisa la Superintendencia de Sociedades en un proceso de conmutación pensional y/o cualquier otro mecanismo de normalización pensional en una empresa en liquidación o una empresa que será absorbida?”

En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Para abordar la temática consultada, a continuación se transcriben algunos apartes de la Sentencia C – 090/11 de la Honorable Corte Constitucional:1

“(…) Para resolver este cargo se requiere definir qué es la normalización o conmutación pensional.

3.2.2. La conmutación del pasivo pensional es un mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora, para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero, mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo. La conmutación puede ser total y definitiva cuando el empleador se libera integralmente de toda responsabilidad del pago de los pasivos pensionales, o parcial, cuando el empleador conserva responsabilidad por el pasivo transferido. La normalización es el género y la conmutación es la especie.

Esta figura tiene como antecedentes los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, que permitieron al Instituto de Seguridad Social, como un mecanismo excepcional, sustituir a una empresa en el pago de las pensiones legales y convencionales. Como mecanismo excepcional sólo era procedente cuando una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, entrara en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores, artículo 2 del Decreto 2677 de 1971.

En otros términos, fue un mecanismo diseñado para lograr la protección del derecho a la pensión de los trabajadores por eventos en la empresa que podían generar riesgos para el goce efectivo de este derecho.

Posteriormente, la Ley 550 de 1999, que se dictó con el objeto, entre otros, de establecer un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas, contempló nuevamente esta figura en su artículo 41, al señalar que las empresas para lograr la normalización de su pasivo pensional podía acudir a mecanismos como el de la conmutación total o parcial o la constitución de patrimonios autónomos.

La mencionada figura por expresa disposición del precepto en comento, podía aplicarse en todos los casos en que se requiriera la normalización del pasivo pensional, sin importar si la empresa estaba en un acuerdo de reestructuración. Significa lo anterior que dicha figura, pese a estar inserta en una ley con un objetivo específico, podía ser empleada por cualquier empleador que requiriera la normalización de su pasivo pensional.

El parágrafo 2 de dicha norma, señala expresamente que la conmutación “podrá realizarse con el Instituto de Seguros Sociales, y las compañías de seguros de vida; la conmutación pensional podrá también realizarse total o parcialmente a través de los fondos de pensiones y los patrimonios autónomos pensionales administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones. El Gobierno reglamentará el alcance de la conmutación, total o parcial, los casos, condiciones, formas de pago y garantías que deban aplicarse en cada caso para el efecto, de tal manera que se proteja adecuadamente a los pensionados”.

En ejercicio de la facultad reglamentaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1260 de 2000 que en su artículo 4 estableció las distintas formas en que se podía hacer la conmutación pensional total y señaló que ésta se podría hacer con el Instituto de Seguros Sociales; con una compañía de seguros a través de una renta vitalicia; como un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones y por los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional de acuerdo con la ley. Este decreto ni la Ley 550 se refirieron al aspecto tributario de esta figura.

Por otra parte, el Decreto 941 de 2002 reguló la conmutación parcial y señaló que ésta se podría realizar a través de la constitución de patrimonios autónomos pensionales. Este decreto se refirió expresamente a los aspectos tributarios de esta figura al señalar que “los patrimonios autónomos pensionales y los patrimonios autónomos de garantía tienen el carácter de fondos para efectos del artículo 135”

Un aspecto que vale la pena tener en cuenta es que la Ley 550 de 1999 rigió hasta el 1o. de julio de 2007, pero se sigue aplicando a las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004, por expresa disposición del artículo 126 de la Ley 1116 de 2006.”

Al anterior lineamiento jurisprudencial y a las referencias normativas en él contenidas, se suman las disposiciones que en orden cronológico se indican a continuación:

1.     Artículo 41 Ley 550 de 1999.

“ARTICULO 41. NORMALIZACION DE LOS PASIVOS PENSIONALES. Los acuerdos

de reestructuración en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, a la cual deben ajustarse también los actos y contratos que se celebren y ejecuten con base en tales cláusulas.

Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, conciliación, negociación y pago de

pasivos, conmutación pensional total o parcial y constitución de patrimonios autónomos. Estos mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración.

PARAGRAFO 1. La Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control de la empresa que se encuentre en proceso de reestructuración, autorizará el mecanismo que elija la empresa para la normalización de su pasivo pensional en concordancia con la competencia que tiene el Ministerio de Trabajo para ello. Los acuerdos de reestructuración que se celebren sin la correspondiente autorización, carecerán de eficacia jurídica.

Cuando se trate de entidades públicas del orden nacional o de entidades públicas del nivel territorial, cuando estas últimas no están sujetas a la inspección, vigilancia o control de una Superintendencia, se requerirá adicionalmente para los mismos efectos un concepto favorable de viabilidad financiera emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PARAGRAFO 2. Los patrimonios autónomos que se constituyan como garantía para la financiación de los pasivos pensiónales podrán ser administrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones o por las sociedades fiduciarias en la forma en que señale el Gobierno Nacional.

La conmutación pensional podrá realizarse con el Instituto de Seguros Sociales, y las compañías de seguros de vida; la conmutación pensional podrá también realizarse total o parcialmente a través de los fondos de pensiones y los patrimonios autónomos pensiónales administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones. El Gobierno reglamentará el alcance de la conmutación, total o parcial, los casos, condiciones, formas de pago y garantías que deban aplicarse en cada caso para el efecto, de tal manera que se proteja adecuadamente a los pensionados.

PARAGRAFO 3. Cuando se otorguen créditos para financiar el pago de los pasivos pensiónales o para realizar su conmutación, dichos créditos tendrán el mismo privilegio de los créditos laborales cuyo pago se realice o se conmute.”

2.     Decreto 1260 de 20002

“ARTÍCULO 1°. Deber de prever mecanismos de normalización pensional en los acuerdos de reestructuración. En los acuerdos de reestructuración regulados en la Ley 550 de 1999 deberán preverse mecanismos de normalización del pasivo pensional en caso de que la empresa o entidad tenga esta clase de pasivos a su cargo.

ARTÍCULO 2°. Casos en los que procede la normalización. Para efectos del artículo 41 de la Ley 550 de 1999 la normalización del pasivo pensional procede para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales, en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que puedan afectar la entidad o empresa.

A los mecanismos de normalización pensional a que se refiere el artículo 41 de la Ley 550 de 1999 podrá acudirse, independientemente de los acuerdos de reestructuración, y se adelantarán también respecto de empresas o entidades en liquidación.

ARTÍCULO 3°. Formas de conmutación total. La conmutación pensional total como mecanismos de normalización pensional podrá realizarse:

1. Con el Instituto de Seguros Sociales;

• Con una compañía de seguros a través de una renta vitalicia;

• Por medio de un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones;
  • Por los demás mecanismos que señale el Gobierno Nacional de acuerdo con la ley.

La respectiva empresa podrá escoger para todos sus trabajadores y pensionados la conmutación pensional con el Instituto de Seguros Sociales o con una compañía de seguros. El trabajador o pensionado podrá solicitar que en su caso se proceda a la conmutación pensional a través de retiro programado. En este evento, la suma que se destine para el retiro programado será equivalente al valor que la empresa debería pagar al Instituto de Seguros Sociales o a la compañía de seguros por la conmutación respecto del trabajador o pensionado, según el mecanismo que la misma haya escogido. Para este efecto, con una antelación no menor de un mes a la fecha prevista para realizar la conmutación pensional, deberá informarse a los trabajadores y pensionados la posibilidad que tienen de solicitar que la misma se realice a través de un retiro programado, para lo cual el empleador le suministrará la información que determine la Superintendencia Bancaria con el fin de que los mismos cuenten con los elementos de juicio adecuados. Transcurridos quince días hábiles sin que los trabajadores o pensionados hayan manifestado su voluntad de acogerse al retiro programado se entenderá que no lo aceptan.

ARTÍCULO 4°. Objeto y efectos de la conmutación total. La conmutación pensional total tendrá por objeto lograr que se pague a quienes tengan o lleguen a tener derecho a ella, la respectiva mesada pensional en el monto que corresponda al momento de la conmutación de acuerdo con la ley o la convención o pacto colectivo. Igualmente en el caso de empresas particulares, se tomarán

en cuenta adicionalmente los respectivos acuerdos o contratos que se hayan celebrado válidamente entre la empresa y sus empleados.

Una vez realizada la conmutación pensional total, la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión.

ARTÍCULO 5°. Conmutación pensional a través de retiro programado. Cuando la conmutación pensional se realice a través de un retiro programado administrado por una administradora de fondos de pensiones, al mismo se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, la respectiva entidad administradora deberá velar porque el saldo de la cuenta destinada a financiar el retiro programado, no sea inferior al capital requerido para financiar al afiliado y a sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente. En el evento en que el saldo de la cuenta sea igual al capital requerido para una renta vitalicia en estas condiciones, deberá procederse a contratar dicha renta vitalicia.

La comisión de administración deberá calcularse como un porcentaje de los rendimientos que produzca el capital destinado a financiar el retiro programado. Igualmente podrá preverse la posibilidad de cobrar una suma fija cuando las tasas promedio de captación del mercado financiero sean muy bajas, en la forma que se estipule al adoptar el retiro programado. Dentro de estos parámetros la Superintendencia Bancaria fijará los montos máximos y las condiciones de las comisiones.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este decreto, a la administración de las cuentas destinadas a financiar los retiros programados de que trata este artículo se aplicarán las mismas reglas que rigen la administración de las cuentas de ahorro individual en el régimen obligatorio de pensiones que sean compatibles con su naturaleza.

PARÁGRAFO. En desarrollo del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, para efectos del retiro programado, se calculará el primer año una anualidad en unidades de valor constante igual al resultado de dividir el monto destinado al retiro programado por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios, la pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. Este cálculo se deberá realizar cada año, con el fin de tomar en cuenta las variaciones en el saldo existente en la cuenta individual del pensionado.

ARTÍCULO 6°. Obligación de realizar conmutación pensional por entidades en liquidación. Cuando se disponga la liquidación de una empresa que tenga a su cargo el pago de pensiones y esta cuente con los recursos para el efecto, la misma procederá a realizar la respectiva conmutación pensional, respecto de todos sus pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, como mecanismo de normalización pensional. Para tal efecto, la empresa podrá optar entre los mecanismos de conmutación previstos en el artículo 3° de este decreto.

ARTÍCULO 7°. Pago de obligaciones pensionales en empresas en liquidación cuando los recursos son insuficientes. En el evento de liquidación de una empresa, si el monto de los activos no fuere suficiente para lograr el pago de las obligaciones pensionales, en los montos previstos en la ley, la convención, el pacto o contrato, se procederá a determinar si ellos son suficientes para cubrir las obligaciones de origen legal de todos los pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello.

Si los activos son suficientes para cumplir las obligaciones pensionales (pensiones, bonos pensionales y cuotas partes) en el monto previsto por la ley, se procederá a realizar la conmutación en relación con dichas obligaciones pensionales, respecto de todos los pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello. Igualmente, se procederá a pagar los bonos pensionales que sean exigibles y a constituir un patrimonio autónomo cuyos recursos se destinarán exclusivamente a cancelar los bonos pensionales que se rediman en el futuro. Los recursos de dicho patrimonio autónomo deberán invertirse, de conformidad con las reglas que rigen las inversiones de los fondos obligatorios de pensiones, pero no incluirán acciones.

Si quedaren activos remanentes se pagarán las obligaciones pensionales extralegales a favor de pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, en proporción al valor de las obligaciones existentes.

Para determinar el monto que se puede cubrir con el valor de los activos se tendrá en cuenta el carácter de créditos de primera clase de los pasivos pensionales, así como la responsabilidad que de acuerdo con la ley, exista a cargo de los socios de la sociedad, de acuerdo con el tipo de sociedad, y cuando sea del caso la responsabilidad que se haya establecido por la autoridad competente a cargo de la sociedad matriz o de otras personas de conformidad con la ley.

Salvo que se acuerde el mecanismo previsto en el artículo siguiente, si los activos no fueren suficientes para realizar una conmutación por el valor de las obligaciones legales, se procederá a efectuar un pago único a los distintos trabajadores y pensionados, distribuyendo los activos entre ellos en proporción al monto de sus acreencias pensionales. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a otras personas en relación con tales acreencias, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior.

ARTÍCULO 8°. Pago único a través de patrimonios autónomos. Cuando se trate de entidades en liquidación y los recursos disponibles no sean suficientes para realizar una conmutación pensional que permita pagar las pensiones en los montos debidos o los activos de la entidad no sean liquidables, por acuerdo con el conjunto de los trabajadores que tengan derechos pensionales a cargo de la empresa y los pensionados, y como mecanismo de normalización pensional podrá preverse un pago único al conjunto de trabajadores y pensionados, con el fin de que los bienes correspondientes a dicho pago se destinen a la constitución de un patrimonio autónomo pensional cuyo objeto será administrar dichos activos con

el fin de realizar pagos a los trabajadores y pensionados en la forma que se estipule.

El acuerdo podrá destinar sumas determinadas con el objeto de efectuar pagos a otros acreedores cuando, a juicio de trabajador y pensionado, ello sea conveniente o necesario para proteger de manera más eficiente los derechos de los mismos. En este caso, en el acto de aprobación del acuerdo deberá expresarse claramente las razones por las cuales se considera que dicho pago permite proteger de manera más eficiente los derechos de los trabajadores y pensionados.

Para efectos de este artículo, el acuerdo de normalización deberá ser aprobado por la mayoría absoluta del grupo de acreedores conformado por los pensionados y los trabajadores que tengan derechos pensionales, siendo necesario que una mayoría no menor de la mitad más uno de los pensionados concurra con su voto favorable a la adopción de la decisión correspondiente. Cuando el acuerdo prevea el pago a otros acreedores en desarrollo de lo dispuesto en el inciso anterior, será necesario que el acuerdo sea aprobado por el 75% del grupo conformado por los acreedores y pensionados y que dentro de esta mayoría se cuente con el voto favorable del 75% de los pensionados.

Previamente a la aprobación del acuerdo deberá suministrarse información suficiente a los pensionados y trabajadores, precisando los riesgos que puede presentar el mecanismo que se adopte. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia que ejerza inspección y vigilancia sobre la respectiva entidad velarán porque se suministre la información correspondiente.

Los trabajadores o pensionados podrán objetar individualmente el acuerdo si consideran que viola derechos irrenunciables. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resolverá lo concerniente a estas objeciones, dentro del mes siguiente a la presentación de las mismas.

PARÁGRAFO 1°. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones o las sociedades fiduciarias administrarán estos patrimonios autónomos en virtud de un contrato que celebrarán con la persona o personas designadas por la mayoría de los trabajadores que tengan derechos pensionales y pensionados. Así mismo, el contrato respectivo deberá contener mecanismos con el fin de tomar las decisiones que correspondan a los beneficiarios en el evento que se presenten situaciones no previstas que puedan perjudicar sus intereses. Igualmente deberá prever plazos de duración de tal manera que cumplido el mismo se distribuyan los activos que no se hayan realizado.

PARÁGRAFO 2°. Para todos los efectos, todos los pagos únicos previstos en este decreto, tienen el carácter de indemnización sustitutiva de pensión.

ARTÍCULO 9°. Conmutación pensional y bonos de riesgos. Cuando la conmutación pensional se realice en el marco de un acuerdo de reestructuración y en el mismo se haya previsto la conversión de pasivos en bonos de riesgo de conformidad con

la Ley 550 de 1999, la conmutación pensional podrá limitarse a la parte legal de los pasivos pensionales.

ARTÍCULO 10°. Formas de pago de la conmutación pensional. El pago para realizar la conmutación pensional sólo podrá efectuarse mediante dinero efectivo o valores que puedan formar parte de las inversiones del Instituto de Seguros Sociales, de la aseguradora o de un fondo de pensiones obligatorias de acuerdo con las normas que regulan la entidad con la cual se hace la conmutación. En este evento, las inversiones deberán estar valoradas a precios de mercado, de acuerdo con las instrucciones que conjuntamente con la Superintendencia Bancaria impartan las siguientes autoridades: la Superintendencia de Valores, en el caso de emisores de valores o entidades vigiladas por ella; la Superintendencia de Sociedades, en el caso de sociedades, y la Contaduría General de la Nación en el caso de otras entidades públicas.

El pago al Instituto de Seguros Sociales podrá realizarse a plazos cuando el mismo se encuentre garantizado por un establecimiento de crédito o una compañía de seguros, de acuerdo con las disposiciones que al efecto señale su junta directiva.

Cuando se trate de compañías de seguros el pago se podrá realizar de

conformidad con las normas legales que rigen la actividad aseguradora.”

(…)

“ARTÍCULO 12. Autorización de la conmutación pensional. Corresponderá a la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control de la empresa que desee normalizar sus pasivos pensionales autorizar el mecanismo que elija la empresa para la normalización de su pasivo pensional, previo concepto favorable de la Dirección General de Prestaciones Económicas y Servicios Sociales Complementarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Cuando se trate de sociedades que no se encuentren sometidas a inspección y vigilancia de otra Superintendencia, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades autorizar el mecanismo correspondiente.

El concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se impartirá con base en sus facultades de inspección, vigilancia y control.

Cuando se trate de entidades públicas del orden nacional o de entidades públicas del nivel territorial, cuando estas últimas no estén sujetas a la inspección, vigilancia o control de una Superintendencia, el mecanismo de conmutación pensional requerirá la aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo concepto favorable de su viabilidad financiera emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Con la solicitud presentada por la empresa o entidad se remitirá el cálculo actuarial correspondiente. El cálculo actuarial deberá estar elaborado con la tasa de interés técnico señalada por la autoridad a la cual corresponde autorizar el

respectivo mecanismo. En el caso de entidades públicas no sujetas a inspección, vigilancia y control deberá tomarse el interés técnico que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Igualmente se remitirá una información detallada acerca del cumplimiento de las obligaciones pensionales por parte de la entidad.”

3.     Artículo 34 de la Ley 1116 de 20063

“ARTÍCULO 34. CONTENIDO DEL ACUERDO (…)

PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos de reorganización que suscriban los empleadores que tengan a su cargo el pago de pasivos pensionales, deberán incluir un mecanismo de normalización de pasivos pensionales. Dichos mecanismos podrán consistir en la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, la conciliación, negociación y pago de pasivos, la conmutación pensional total o parcial y la constitución de patrimonios autónomos, todo ello de conformidad con la ley y con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Los mecanismos de normalización pensional podrán aplicarse voluntariamente en todos los casos en que sea procedente la normalización del pasivo pensional, aun cuando esta no sea realizada dentro de un proceso de insolvencia.

La Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control del empleador, autorizará el mecanismo que este elija para la normalización de su pasivo, previo el concepto favorable del Ministerio de la Protección Social. Los acuerdos de reorganización o los mecanismos de normalización pensional que sean establecidos sin la autorización y el concepto mencionados, carecerán de eficacia jurídica.

(…)

4.     Decreto 4014 de 20064

“Artículo 1°. Normalización pensional mediante asunción por un tercero. La normalización pensional mediante la asunción por un tercero se someterá a los siguientes requisitos:

1. El tercero que asume las obligaciones pensionales deberá obtener previamente las autorizaciones de sus órganos directivos o equivalentes, de acuerdo con las normas estatutarias y legales que le sean aplicables. En las entidades empleadoras que se encuentren desarrollando su objeto social solamente podrán asumirse obligaciones que tengan el carácter de ciertas e indiscutibles y, por tanto por ejemplo, no podrán asumirse obligaciones pensionales relacionadas con trabajadores activos. En las entidades empleadoras que se encuentren en liquidación la asunción deberá comprender la totalidad de las obligaciones pensionales a cargo del empleador.

• Cuando se trata de entidades que se encuentren desarrollando su objeto social, la asunción deberá contar con el consentimiento expreso de los acreedores de las obligaciones pensionales, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 4 de este artículo. Cuando al menos la mitad más uno de los acreedores expresen su consentimiento, el empleador podrá sustituir las obligaciones de quienes hubieren consentido y conservará en su cabeza las obligaciones de quienes hubiesen negado el consentimiento o guardado silencio. Cuando al menos la mitad más uno de los acreedores de las obligaciones hubiese negado el consentimiento o guardado silencio sobre la asunción, el mecanismo se entenderá rechazado.

• Cuando se trate de entidades que se encuentren en proceso de liquidación y el tercero que asume la obligación tenga la calidad de socio o accionista de la entidad en liquidación, no se requerirá el consentimiento de los acreedores. No obstante, la entidad en liquidación y el tercero deberán establecer mecanismos de información adecuada para los acreedores en forma tal que estos puedan ejercer adecuadamente sus derechos y reclamar oportunamente sus prestaciones.

Artículo 2°. Autorización de la asunción. La autorización del mecanismo de normalización pensional deberá tramitarse ante la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia o control del empleador. Con la solicitud deberá remitirse el cálculo actuarial debidamente elaborado.

La Superintendencia deberá aprobar el cálculo actuarial y remitir dicha aprobación al Ministerio de la Protección Social, junto con una valoración motivada sobre la capacidad financiera del tercero para asumir las obligaciones pensionales, a efectos de que dicho Ministerio emita su concepto.

Una vez recibido el concepto favorable del Ministerio, la Superintendencia

autorizará el mecanismo de normalización pensional.”

5.     Artículo 39 de la Ley 1151 de 20075

“ARTÍCULO 39. NORMALIZACIÓN DE PASIVOS PENSIONALES. Los mecanismos

de normalización de pasivos pensionales previstos en las Leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006 y desarrollados por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios, podrán ser implementados de manera voluntaria por todos los

empleadores públicos y privados que tengan a su cargo pasivos pensionales.”

6.     Decreto 1270 de 20096

“Artículo 1°. Normalización pensional obligatoria. La normalización de pasivos

pensionales será obligatoria en los siguientes casos:

1. En todos los casos en que se suscriban acuerdos de reorganización entre acreedores de empresas que tengan a su cargo pasivos pensionales en virtud de la aplicación del régimen de insolvencia contenido en la Ley 1116 de 2006.

• En todos los casos en que las entidades sometidas a la aplicación de la Ley

550 de 1999, en concordancia con el artículo 125 de la Ley 1116 de 2006, suscriban acuerdos de reestructuración y tengan pasivos pensionales a su cargo.

• Cuando se adelante la liquidación de una entidad que tenga pasivos pensionales a su cargo o cuando se dé un proceso de liquidación por adjudicación por no presentarse o no confirmarse el acuerdo de reorganización.

• Cuando así lo ordene el Ministerio de la Protección Social, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 171 de 1961 y el Decreto-ley 2677 de 1971.

Artículo 2°. Normalización pensional voluntaria. Los empleadores públicos y privados de todo orden y naturaleza podrán aplicar los mecanismos de normalización pensional de manera voluntaria.

Para estos efectos se entiende que procede la normalización pensional en todo evento en que el empleador que tenga pasivos pensionales a su cargo quiera garantizar o realizar el pago de dichos pasivos mediante los mecanismos de normalización previstos en las normas vigentes.

Artículo 3°. Mecanismos de normalización pensional. Para los efectos de la Ley 1116 de 2006 y 1151 de 2007, los mecanismos de normalización de pasivos pensionales serán los establecidos por el Gobierno Nacional mediante las disposiciones reglamentarias de la Ley 550 de 1999 y aquellas que las adicionen, complementen o sustituyan.

Parágrafo. La normalización de obligaciones pensionales a cargo de personas naturales deberá realizarse siempre mediante la conmutación a través del Instituto de Seguros Sociales o con una Compañía Aseguradora, sin que sea necesaria autorización del Ministerio de la Protección Social.” De los elementos transcritos, se desprenden las siguientes premisas:

1. Existen dos tipos de normalización del pasivo pensional: Normalización pensional obligatoria y normalización pensional voluntaria.

• Los mecanismos de normalización se encuentran especialmente establecidos en la Ley 550 de 1999 y en la Ley 1116 de 2006 y en disposiciones reglamentarias de ambas normas, indicadas anteriormente.

• Cualquier empresa puede acudir al trámite de normalización pensional voluntaria, sin necesidad de estar en acuerdo de reestructuración, insolvencia o liquidación, para lo cual tiene la opción de aplicar los mecanismos previstos en la ley.

• Los mecanismos son comunes tanto para la normalización obligatoria como para la voluntaria.
• Tanto para la normalización pensional obligatoria como para la normalización pensional voluntaria se requiere la autorización de la Superintendencia que supervise al empleador, previo concepto favorable del Ministerio de Trabajo.

• La Superintendencia deberá aprobar el cálculo actuarial y remitir dicha aprobación al Ministerio de la Protección Social, junto con una valoración motivada sobre la capacidad financiera del tercero para asumir las obligaciones pensionales, a efectos de que dicho Ministerio emita su concepto.

Una vez recibido el concepto favorable del Ministerio, la Superintendencia autorizará el mecanismo de normalización pensional.

Con base en los elementos precedentes, este Despacho procede a atender puntualmente las cuestiones formuladas:

“1. Explicar de manera detallada cuál es el proceso de conmutación pensional por la liquidación de una empresa cuando la empresa tiene a su cargo un pasivo pensional.

Como se encuentra expresamente detallado en el artículo 1°, numeral 3., del Decreto 1270 de 2009, una empresa en liquidación que tenga pasivos pensionales a su cargo se encuentra en el régimen de normalización pensional obligatoria.

En consecuencia, deberá escoger un mecanismo de conmutación pensional, elaborar el correspondiente cálculo actuarial y solicitar la autorización a esta Superintendencia, en el caso de las entidades sujetas a la supervisión de esta entidad.

El trámite de autorización para normalización pensional es el siguiente:7

“Se deberán presentar los siguientes documentos:

-Solicitud de autorización de normalización: 1 original(es), informando el mecanismo de normalización elegido y la forma de cancelación.

-Concepto favorable emitido por el Ministerio del Trabajo: 1 original(es), 1 copia(s) (ó Fotocopia), informando el mecanismo elegido por la sociedad.

-Cálculo actuarial: 1 original(es), elaborado con los parámetros establecidos para la normalización.

-Nota Técnica: 1 original(es), que sirvió de base para la elaboración del cálculo

actuarial.”

Se pone de presente que el concepto favorable del Ministerio del Trabajo se obtendrá una vez la Superintendencia apruebe el cálculo actuarial y remita la documentación a esa entidad para su examen.

Obtenido el concepto favorable del Ministerio del Trabajo, la Superintendencia procede a impartir la autorización solicitada.

“2. Explicar de manera detallada cuál es el proceso de normalización pensional por reestructuración (fusión por absorción) cuando la empresa absorbida tiene a su cargo un pasivo pensional.

Como se indicó anteriormente, existen dos regímenes de normalización del pasivo pensional, el obligatorio y el voluntario.

Cualquier empresa puede acceder al régimen de normalización del pasivo pensional voluntario, en el momento que lo desee, para lo cual deben atenderse los requisitos planteados con anticipación.

En tratándose de una reforma estatutaria de fusión por absorción, no hay una causal que vincule a la entidad absorbida al régimen de normalización pensional obligatoria, pues en la fusión la absorbida se disuelve, pero no se liquida, se produce un traslado de activos y pasivos que constituyen una universalidad jurídica, en la cual la absorbente incorpora de manera universal el patrimonio de la absorbida y continúa con sus activos y obligaciones.Sobre el particular, es preciso recordar lo señalado por esta Oficina:8

“La fusión es una forma de consolidar empresas, sin que pueda decirse que la sustitución de empresarios implica la existencia de un tercero, y por esta causa, la de un cedente y un cesionario.

La sociedad nueva o la absorbente continúa con la empresa, y por ministerio de la ley, se sustituye en todas sus relaciones jurídicas, trátese de titular de derechos de dominio, trátese de ser deudor de prestaciones y desde luego de sustitución de un extremo contractual.

Dentro de los requisitos para agotar un procedimiento de esta naturaleza, se cuentan: el aviso a todos los acreedores, ya se trate de prestaciones de dar, hacer o no hacer; la publicación en un diario de amplia circulación, el detalle del capital y de su integración, entre otros.

Los efectos y el trámite establecido para su perfeccionamiento están previstos en la ley, y en su regulación habrá de buscarse las exigencias, y no en otras, aplicadas en atención a las consecuencias.

Cuando dos o más sociedades se fusionan, las empresas continúan, pues la que absorbe o la nueva creada sigue con las operaciones sociales sin solución de continuidad: «Esto porque se trata, no de una fusión o compenetración de empresarios, sino, de una fusión de empresas; con la consiguiente extinción de uno o más empresarios que son sustituidos por la sociedad que subsiste o por la que se forma entonces «.

Los efectos de la comunicación de todos los derechos, obligaciones y relaciones jurídicas dicen relación con la empresa y no con el empresario que se extingue.

Así las cosas no hay en estricto sentido una cesión a un tercero, pues la empresa continúa bajo el ropaje de otro empresario.

2.2. En efecto, un empresario sustituye a otro, pero la empresa encaminada al desarrollo de una actividad comercial permanece. El empresario que originalmente contrató se extingue pero la actividad con todos sus bienes en conjunto persisten y siguen actuando en la sociedad nueva creada o la absorbente. De allí que la ley le haya deferido los derechos y obligaciones de la empresa que consolida, siendo esta la principal finalidad de la fusión como regulación autónoma.

(…) La transmisión de todos los derechos, obligaciones y relaciones jurídicas opera por la fusión y los efectos son determinados por la ley en los acreedores que no se opusieron oportunamente a la reforma.

En efecto, de conformidad con el artículo 175 del Código de Comercio, los acreedores (trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer) deben oponerse ante juez para solicitar mejores garantías o su cancelación. Si no obran tal como lo prevee el artículo señalado: «Las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente», sin excepción alguna.”

3.  ¿Cuánto se demora la Superintendencia de Sociedades en autorizar un proceso de conmutación pensional y/o cualquier otro mecanismo de normalización pensional en una empresa en liquidación o una empresa que será absorbida?

• Específicamente ¿qué revisa la Superintendencia de Sociedades en un proceso de conmutación pensional y/o cualquier otro mecanismo de normalización pensional en una empresa en liquidación o una empresa que será absorbida?”

Las preguntas 3 y 4 se atienden en una misma respuesta por conllevar asuntos similares.

Tanto en el régimen de normalización pensional obligatoria como en el régimen de normalización pensional voluntaria, la Superintendencia de Sociedades sobre sus supervisadas, debe revisar la existencia de los elementos que la integran y la acreditación de los requisitos para definir sobre la procedencia de su correspondiente autorización.

En tratándose del régimen de normalización pensional obligatoria, la Superintendencia debe advertir la existencia de la causal, la escogencia del mecanismo de normalización pensional, la existencia jurídica y contable de las obligaciones pensionales a cargo de la persona jurídica solicitante y la presentación del cálculo actuarial acompañado de la nota Técnica que le sirve de fundamento.

La Superintendencia deberá aprobar el cálculo actuarial y remitir dicha aprobación al Ministerio del Trabajo, junto con una valoración motivada sobre la capacidad financiera del tercero para asumir las obligaciones pensionales, a efectos de que dicho Ministerio emita su concepto.

Una vez recibido el concepto favorable del Ministerio, la Superintendencia autorizará el mecanismo de normalización pensional.

Por último, se pone de presente que no es posible determinar el tiempo estimado de este trámite, habida consideración de la remisión del trámite al Ministerio del Trabajo y de su devolución con concepto favorable cuando a ello hay lugar, siendo así que los tiempos de definición dependen de varios factores.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.

Notas:

1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 090 /11. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Disponible en

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-090-11.htm

2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1260 de 2000. «Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, en cuanto se refiere a la conmutación total y a mecanismos de normalización pensional aplicables a las empresas en liquidación». Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6223

3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1116 de 2006. “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html#34

4 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 4014 de 2006. por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=22168

5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1151 de 2007. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1151_2007.html#39

6 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1270 de 2009. Por el cual se reglamentan el parágrafo 1° del artículo 34 y el artículo 38 de la Ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la Ley 1151 de 2007. Disponible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=35955

7 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Delegatura de Supervisión Societaria. “Autorización para la normalización del  pasivo  pensional”.  Disponible  en  https://www.supersociedades.gov.co/tramites-opa-y-consulta-de-informacion/-

/asset_publisher/ltml/content/cw_autorizaci%25C3%25B3n_para_la_normalizaci%25C3%25B3n_del_pasivo_pensional#:~: text=Descripci%C3%B3n%20general-

,La%20normalizaci%C3%B3n%20del%20pasivo%20pensional%20consiste%20en%20asegurar%20o%20garantizar,lo%20e stablecido%20en%20la%20ley.

8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-62689 (12 de diciembre de 2002). Asunto: La fusión en un negocio distinto de la cesión. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 62689.pdf/2575fe3d-705e-7e09-1d27-f64050f72f5d?version=1.3&t=1670906393636

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