RESUMEN: ¿Cómo se regulan las inhabilidades e incompatibilidades en la gestión de cooperativas?  La Supersolidaria emitió un concepto sobre las inhabilidades e incompatibilidades en cooperativas, aclarando los criterios normativos que deben regir en los cargos de administración, vigilancia y comités. Estas restricciones, reguladas por la Ley 454 de 1998 y reforzadas mediante la Circular Básica Jurídica, buscan garantizar la transparencia, igualdad y primacía del interés general en las organizaciones solidarias.

El concepto detalla que las incompatibilidades están diseñadas para prevenir conflictos de interés y asegurar la correcta gestión organizativa. Por su parte, las inhabilidades son taxativas y están enfocadas en proteger los principios del sector solidario. Se exhorta a las cooperativas a incorporar normas complementarias en sus estatutos para reforzar la gobernanza y evitar riesgos legales.

Ver a continuación concepto Supersolidaria sobre: ¿Cómo se regulan las inhabilidades e incompatibilidades en la gestión de cooperativas?:

CONCEPTO UNIFICADO INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

 Superintendencia de la Economía Solidaria

No. de Radicado: 20241100433211

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Fecha de Radicado: 2024-10-11

En primera medida, resulta necesario realizar claridad de los conceptos de inhabilidades e incompatibilidades, para lo cual, de acuerdo con la definición jurisprudencial de la Corte Constitucional, las inhabilidades son:

“(…) Restricciones a la capacidad jurídica de las personas para constituir ciertas relaciones jurídicas con el Estado, con el fin de: (i) asegurar la transparencia, la imparcialidad, la igualdad y la moralidad en el acceso y permanencia en el servicio público (…)”. (Subrayado fuera de texto) (Sentencia C-462 de 2023)

Por otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que el legislador tiene la competencia para definir el tipo de inhabilidad aplicable según el cargo, según la función o de acuerdo con el rol de las personas, entendida la inhabilidad, como aquellas medidas que limitan la capacidad jurídica de las personas para ejercer funciones, prestar servicios o celebrar contratos; garantizando de esa manera los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad, moralidad y primacía del interés general, así:

“(…) la Constitución Política defiere al legislador amplia libertad de configuración para disponer inhabilidades. Estas medidas limitan la capacidad jurídica de las personas para ejercer funciones públicas, prestar servicios públicos o celebrar contratos con el Estado. A su vez, garantizan los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad, moralidad y primacía del interés general. Existen dos tipos de inhabilidades, a saber: (i) sanción, que tienen origen en decisiones condenatorias, y (ii) requisito, que constituyen medidas de protección del interés general y otros principios constitucionales. (…)” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia C-053/21)

Así mismo, dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas deben ser taxativas, por lo que es necesario que se encuentren expresamente estipuladas en el ordenamiento.

Ahora bien, referente a las incompatibilidades, estas tienen la función de impedir que eventualmente se entorpezca el desarrollo de la gestión en una organización, y evitar el favorecimiento de intereses de terceros o propios. Por lo que la Corte Constitucional ha establecido jurisprudencialmente que:

“(…) la incompatibilidad implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña. (…) La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades (…)” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia C-027 de 2018)

En materia de incompatibilidades, la Corte Constitucional ha manifestado que las mismas obedecen a los limites y excepciones de la actividad de una persona, relacionados directamente con el cargo que desempeña, así:

“(…) El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos. La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. (…)” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia C 394 de 1994)

Aunado a lo anterior, en la precitada sentencia, la Corte Constitucional realizó diferencia entre las inhabilidades e incompatibilidades así:

“(…) Las inhabilidades, las mismas se configuran por regla general de forma previa al ejercicio del cargo, y en ese sentido no son subsanables, ni siquiera por el transcurso del tiempo, excepto que provengan de una sanción que así lo determine. En efecto, a diferencia de las incompatibilidades que se activan mientras se ejerce el cargo, pues, una vez se deja de ejercer el mismo por renuncia o pérdida de la investidura desaparecen, las inhabilidades perduran según el término determinado para esos efectos. De esta manera, las inhabilidades se constituyen en circunstancias que imposibilitan obtener un cargo, empleo u oficio, al paso que las incompatibilidades se enmarcan no en la obtención, sino en el ejercicio del cargo. (…)” (Subrayado fuera de texto) (Sentencia C-027 de 2018)

Hechas las anteriores aclaraciones, y teniendo en cuenta que tanto las incompatibilidades como inhabilidades deben estar enmarcadas de manera taxativa dentro del ordenamiento jurídico, surge entonces la necesidad de conceptuar sobre la aplicación de las mismas en el sector solidario; para lo cual se resolverá al siguiente problema jurídico:

¿Cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades en las que puede incurrir una persona que se encuentre o pretenda acceder a un cargo de administración, vigilancia o comités dentro de una organización de la economía solidaria?

En relación a las incompatibilidades, el artículo 60 de la Ley 454 de 1998 que determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, establece las pertinentes a las Juntas de Vigilancia y Consejo de Administración que deben entenderse para todas las organizaciones solidarias, así:

“(…) Artículo 60. Incompatibilidades de los miembros de juntas de vigilancia y consejos de administración. Los miembros de las Juntas de Vigilancia no podrán ser simultáneamente miembros del Consejo de Administración de la misma cooperativa, ni llevar asuntos de la entidad en calidad de empleado o de asesor.

Los miembros del Consejo de Administración no podrán celebrar contratos de prestación de servicios o de asesoría con la entidad.

Parágrafo 1. Los cónyuges, compañeros permanentes, y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil de los miembros de la Junta de Vigilancia, del consejo de administración, del representante legal o del secretario general de una cooperativa tampoco, no podrán celebrar contratos de prestación de servicios o de asesoría con esa cooperativa.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el primer inciso de este artículo no rige para las cooperativas de trabajo asociado. (…)” (Negrilla fuera de texto)

En este mismo sentido, la Superintendencia de la Economía Solidaria actualizó la Circular Básica Jurídica por medio de la Circular Externa 20 de 2020, que entró en vigencia con la publicación en el Diario Oficial No. 51.571 del 28 de enero de 2021; la  cual,  en  su  capítulo  XIII  actualiza  el  régimen  de  inhabilidades  e incompatibilidades de las organizaciones supervisadas estableciendo entre otros lo siguiente:

“(…) es dable concluir que las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de los órganos de administración y vigilancia de las organizaciones supervisadas son de dos clases: las contempladas en la ley y las previstas en los estatutos.

Asimismo, que dichas inhabilidades e incompatibilidades deben ser expresas y su interpretación es restrictiva; es así, que únicamente se tendrán como tales las expresamente señaladas por el legislador (artículo 60 de la Ley 454 de 1998 para las cooperativas) y las contempladas en los estatutos de las organizaciones bajo la supervisión de esta Superintendencia. No pueden aplicarse otras en forma analógica.

(…)

En cuanto a las legales, hasta el momento, el legislador sólo ha contemplado las del artículo 60 de la Ley 454 de 1998 para las cooperativas. A contrario sensu, en las demás organizaciones de la economía solidaria sólo existen las inhabilidades e incompatibilidades que expresamente señalen sus propios estatutos.

(…)

Finalmente, con base en las anteriores precisiones legales y conceptuales, esta Superintendencia sugiere a sus organizaciones supervisadas que además del régimen legal previsto para las cooperativas en el artículo 60 de la Ley 454 de 1998, establezcan en forma expresa y clara en sus estatutos el “régimen de inhabilidades e incompatibilidades” que consideren más conveniente, de acuerdo con sus necesidades e intereses (…)” (Negrilla fuera de texto)

Por lo que es pertinente entonces hacer mención a uno de los principios de la economía solidaria establecido en la Ley 454 de 1998 en su artículo 4, que establece:

“(…) Artículo 4.- Principios de la economía solidaria. Son principios de la Economía Solidaria: (…)

3. Administración democrática, participativa, autogestionaria y emprendedora. (…)

8. Autonomía, autodeterminación y autogobierno (…)”. (Negrilla fuera de texto)

Por lo que, se robustece la afirmación de que las organizaciones solidarias son las competentes a la hora de determinar y gestionar con autonomía las reglas que regirán su funcionamiento, administración, y relaciones, teniendo así la posibilidad de incluir dentro de sus estatutos las incompatibilidades e inhabilidades adicionales que consideren pertinentes, siempre bajo las limitaciones establecidas en la Constitución Política, la ley, los reglamentos y demás normas vigentes.

Ahora bien, conforme a la Circular Básica Jurídica específicamente su Título IV “De las Disposiciones Comunes a las Organizaciones Supervisadas”, Capítulo VIII, las organizaciones de la economía solidaria tienen el deber de implementar el Código de Buen Gobierno, lo anterior, con el fin de que su funcionamiento interno sea transparente, objetivo y equitativo, en aras de evitar temas relacionados con la corrupción y posibles conflictos de interés que puedan ocurrir al interior de las mismas. Es importante resaltar que, aquellas que cuentan con sección de ahorro y crédito, conforme lo indica la Circular Básica Jurídica deberán hacerlo de manera obligatoria.

“(…) Dentro del giro normal de los negocios de las organizaciones supervisadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, los administradores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo empleado con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.

Podrían producirse conflictos de intereses en razón de las diferentes actividades que realiza la organización solidaria con sus asociados, o bien entre los intereses de la organización y los miembros de sus órganos colegiados o de la administración, por ejemplo, si la organización solidaria tiene relaciones comerciales con algunos de sus asociados o alguno de sus administradores.(…)”

En este mismo sentido, el Decreto 962 de 2018, hace referencia a las normas relacionadas al buen gobierno aplicables a las organizaciones de la economía solidaria, siendo obligatoria para las que tienen sección de ahorro y crédito y para las demás de manera facultativa, en su Capítulo 8 desarrolla los conflictos de interés, de la siguiente manera:

“(…) Artículo 2.11.11.8.2. Políticas y procedimientos de administración de conflictos de interés. Para los efectos del presente decreto, entiéndase por conflicto de interés la situación en virtud de la cual una persona en razón de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales.

Las organizaciones contarán con políticas y procedimientos de administración de situaciones de conflicto de interés, incluyendo como mínimo las que puedan surgir para los miembros del consejo de administración o junta directiva, para los miembros de la junta de vigilancia o comité de control

social, para el gerente o representante legal, para el revisor fiscal y para el oficial de cumplimiento.

La Superintendencia de la Economía Solidaria impartirá instrucciones de carácter general sobre las condiciones mínimas de identificación, evaluación, control y monitoreo para el cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. (…)” (Negrilla fuera de texto)

Por lo cual las organizaciones solidarias, deben contar con la implementación del Código de Buen Gobierno, con el propósito de promover la incorporación de buenas prácticas en su interior.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se tiene que tanto las incompatibilidades como inhabilidades en el sector solidario tienen como propósito garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad en el sector, así como asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular, por lo cual a continuación se delimitan las incompatibilidades e inhabilidades que taxativamente estipula la legislación solidaria:

1. Los miembros de las Juntas de Vigilancia no podrán ser simultáneamente miembros del Consejo de Administración, ni llevar asuntos de la entidad en calidad de empleado o de asesor.
2. Los miembros del Consejo de Administración no podrán celebrar contratos de prestación de servicios o de asesoría con la entidad.
3. Los cónyuges, compañeros permanentes, y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad y primero civil de los miembros de la Junta de Vigilancia, del consejo de administración, del representante legal o del secretario general, no podrán celebrar contratos de prestación de servicios o de asesoría con la organización.

• Los administradores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo empleado con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés.

• Podría incurrir en conflicto de interés si la organización solidaria tiene relaciones comerciales con algunos de sus asociados o alguno de sus administradores.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que las mencionadas incompatibilidades e inhabilidades tienen como finalidad tanto la participación y acceso de las personas asociadas a los cargos directivos, como la de prever situaciones que puedan afectar la integridad de sus acciones, y evitar que las decisiones se encuentren indebidamente influenciadas por un interés secundario incurriendo así en conflicto de intereses.

Por lo que se recomienda que teniendo en cuenta los deberes de los administradores y conforme a la autonomía otorgada a través del artículo 4 de la Ley 454 de 1998, y de la cual gozan las organizaciones solidarias, se cubra a todos los cargos, órganos de administración y vigilancia así como a los diferentes comités que ejercen control dentro de las organizaciones solidarias, estableciendo dentro de sus estatutos y reglamentos las demás incompatibilidades e inhabilidades a fin de evitar algún conflicto de intereses y garantizar la participación de las personas asociadas.

De esta forma esperamos haber unificado un concepto desde la Oficina Asesora Jurídica que no resulta vinculante1 respecto a las diferentes inhabilidades e incompatibilidades en las que puede incurrir una persona que se encuentre o pretenda acceder a un cargo de administración y vigilancia dentro de una organización de la economía solidaria.

Cortésmente,

BEATRIZ LEONELA LIZCANO CASTRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica ( E )

Proyectó: DIANA CAMILA OCAMPO DIAZ

Revisó: DIANA KATHERINE CABRERA CASTILLO, N.I.: LUNA MARIA CLAUDIA SARMIENTO ROJAS

DELAIN ALFONSO ARIAS DE LA CRUZ – Ph.D

Notas al pie:

¹ El presente concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que a su tenor reza: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Puedes encontrar más información sobre: ¿Cómo se regulan las inhabilidades e incompatibilidades en la gestión de cooperativas?  en supersolidaria.gov.co

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