RESUMEN: ¿Qué requisitos y verificaciones exige el Estado para contratar servicios profesionales? Colombia Compra Eficiente emitió un concepto que aclara los lineamientos para verificar la idoneidad y experiencia de contratistas en procesos de contratación estatal, especialmente en servicios profesionales y de apoyo a la gestión. El documento responde a inquietudes sobre las entidades responsables de validar certificados y sustenta normativamente los requisitos exigidos, destacando la importancia de garantizar transparencia y eficiencia en la selección.
El concepto tiene implicaciones directas para las oficinas de contratación y secretarías generales de entidades estatales, que deben asegurar la veracidad de la información presentada por los proponentes. Además, refuerza el marco normativo vigente, como la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, orientando a los actores involucrados en la contratación pública sobre buenas prácticas y evitando riesgos de irregularidades.
Ver a continuación Concepto Colombia Compra Eficiente sobre: ¿Qué requisitos y verificaciones exige el Estado para contratar servicios profesionales?:
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
– Concepto – Requisitos y límites para su celebración:
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. En tal sentido, se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”; iii) si bien se celebra para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; iv) debe ser temporal; v) es un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos; vi) su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa; vii) para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; viii) admite el pacto de cláusulas excepcionales; ix) en algunos casos no es obligatoria la liquidación; x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); xi) en él no son necesarias las garantías.
CONTRATO ESTATAL – Justificación de la necesidad.
En conclusión las Entidades estatales en sus procesos de contratación son autónomas de establecer los requisitos y soportes de idoneidad que permitan acreditar la persona a contratar, de tal manera que, le corresponde a estas realizar un análisis en de cada caso concreto; la Agencia, por vía de consulta, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que, los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
Bogotá D.C., 27 de diciembre de 2024
Concepto C- 982 de 2024
Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ― Concepto ― Requisitos ― Características –límites / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Decreto 1068 de 2015 – Artículo 2.8.4.4.5 / CONTRATO ESTATAL- Justificación de la necesidad.
Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P20241209012306
Estimado Doctor:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde a las preguntas 3 y 4 de su solicitud de consulta de fecha 09 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] TERCERO. Existe algún lineamiento de Colombia Compra Eficiente, en materia de verificación de la información con que se acredita la idoneidad y la experiencia de los posibles contratistas en prestación de servicios o en su defecto también en un contrato de bienes y servicios por medio de las diferentes modalidades de selección? Agradezco en el evento positivo indicar la directriz a que haya lugar y la dependencia que se encargaría de la verificación en una entidad estatal? Agradezco el sustento normativo
CUARTO. Es la oficina de contratación de la entidad estatal o secretaría general de acuerdo con el nombre y al proceso que se le designe por el ente estatal, el responsable de verificar la veracidad de los certificados con se soporta el cumplimiento de la idoneidad y la experiencia para ser contratado mediante un contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión? Agradezco el sustento normativo”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: ¿Qué aspectos debe tener en cuenta la entidad estatal para revisar la acreditación de la experiencia y la idoneidad del contratista en la celebración de contratos de prestación de servicios?
2. Respuesta:
Frente al interrogante planteado, es menester señalar que frente la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contempla ninguna regla especial, por lo que, en principio la acreditación de experiencia se rige por la normativa general relacionada con la acreditación de experiencia. Sin embargo, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, si establece como condición para la celebración de este particular tipo de contratos que la Entidad Estatal verifique que el contratista tenga “la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate” el respectivo objeto contractual.
Al respecto la entidad debe elaborar un perfil de idoneidad basado en sus necesidades, establecer parámetros mínimos de experiencia adecuados y proporcionales al tipo de contrato y su complejidad, y verificar directamente la experiencia del contratista conforme a lo estipulado en el Decreto 1082 de 2015, teniendo en cuenta tanto la experiencia general como específica relacionada con el objeto del contrato.
De tal manera que, al no existir condiciones taxativas en la norma, la entidad estatal goza de autonomía para establecer en los documentos precontractuales las condiciones de tiempo, modo y características de los documentos que sirven de soporte de acreditación de la idoneidad o experiencia en los contratos de prestación de servicios, asegurando así que los documentos presentados sean adecuados y verificables para cumplir con los estándares establecidos en relación con el principio de selección objetiva.
Por otro lado, también es pertinente indicar que, en ningún aparte del Estatuto General de la Contratación Pública se señala cuál es la dependencia propia que revisará la idoneidad del contratista ni quién tramitará el expediente contractual. En ese sentido, le corresponde a la administración en virtud del principio de autonomía de la voluntad, ceñirse al manual de funciones de cada entidad y a las facultades otorgadas a los cargos que componen el organigrama institucional de la entidad estatal para identificar la responsabilidad de tramitar el expediente contractual.
En conclusión las Entidades estatales en sus procesos de contratación son autónomas de establecer los requisitos y soportes de idoneidad que permitan acreditar la persona a contratar, de tal manera que, le corresponde a estas realizar un análisis en de cada caso concreto; la Agencia, por vía de consulta, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que, los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el 1numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, definido como el suscrito por las entidades del Estado con el objeto de apoyar y desarrollar actividades propias del funcionamiento y la administración de las entidades estatales. La norma señala:
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. […]
- Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Énfasis fuera de texto)
La celebración de dicho contrato puede efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el 2artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:
“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
- Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
- Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
En tal sentido, el 3Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.9. reglamenta la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos:
“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
A partir de las disposiciones citadas, así como de la reciente Sentencia de Unificación de Jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado4, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
- Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
- Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, en cualquier caso, la entidad estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.5
- Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral6. Por eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso, más que un enunciado que aluda al “ser”, se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral7.
- Deben ser temporales. La mencionada Sentencia de Unificacion Jurisprudencial del Consejo de Estado, frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.
De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”. En sentido similar se manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, expresando que:
“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”8.
- Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado en otra Sentencia de Unificación Jurisprudencial del año 2013, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos9. Esto también se deriva del artículo 2, numeral 4º, literal
h) de la Ley 1150 de 2007, al señalar que procede la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas.
- Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa10.
- El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas como cláusula de la naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 199311.
- No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 199312.
- Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 200713.
Debe advertirse que la descripción y justificación de la necesidad a satisfacer mediante el contrato estatal, es un presupuesto general y común a todos los tipos contractuales, lo cual debe reflejarse en los estudios y documentos previos, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, si bien la certificación de la insuficiencia de personal regulada por el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 solo es aplicable a contratos de prestación de servicios, ello no quiere decir que las Entidades Estatales puedan celebrar contratos estatales de manera arbitraria, sin una justificación en la que establezca la razón por la que requiere celebrar el negocio jurídico y la forma en la que este satisface los fines de la contratación estatal a los que se refiere el artículo 3 de la Ley 80 de 199314.
En relación la acreditación de experiencia para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contempla ninguna regla especial, por lo que, en principio la acreditación de experiencia se rige por la normativa general relacionada con la acreditación de experiencia. Sin embargo, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, si establece como condición para la celebración de este particular tipo de contratos que la Entidad Estatal verifique que el contratista tenga “la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate” el respectivo objeto contractual.
De acuerdo con lo anterior, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 supone que la Entidad Estatal establezca en los estudios previos unos parámetros mínimos de idoneidad o experiencia, a partir de los cuales pueda constatar la aptitud del aspirante a contratista, los cuales deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Ahora bien, comoquiera que la modalidad de selección aplicable a los contratos de prestación de servicios es la contratación directa, la cual está relevada de la presentación del RUP, la verificación de estos requisitos deber ser realizada directamente por la entidad estatal contratante.
Para que la experiencia se adecuada la entidad estatal debe procurar que lo exigido sea afín al tipo de actividades incluidas dentro del objeto del contrato a celebrar. Para que el parámetro establecido sea proporcional, se debe procurar que este obedezca a una justa proporción entre el alcance, la cuantía, riesgo y la complejidad del contrato a celebrar. Para estos efectos, la entidad estatal puede optar por establecer requisitos de experiencia general y/o especifica que supongan la acreditación de variables como el número de contratos ejecutados, obligaciones desarrolladas, valor de los contratos ejecutados, plazos ejecutados en el marco de tales contratos, entre otros. Sin embargo, tratándose de contratos de prestación de servicios, en particular de servicios profesionales, se suele optar por establecer requisitos de experiencia que miden la aptitud del futuro contratista a partir del tiempo dedicado a la ejecución de actividades afines al objeto del contrato, resultando valida la acreditación de la experiencia adquirida en el marco de contratos públicos o privados, así como la obtenida en el marco del ejercicio de cargos públicos y contratos de trabajo.
Por otro lado, también es pertinente indicar que, en ningún aparte del Estatuto General de la Contratación Pública se señala cuál es la dependencia propia que revisará la idoneidad del contratista ni quién tramitará el expediente contractual. En ese sentido, le corresponde a la administración en virtud del principio de autonomía de la voluntad, ceñirse al manual de funciones de cada entidad y a las facultades otorgadas a los cargos que componen el organigrama institucional de la entidad estatal para identificar la responsabilidad de tramitar el expediente contractual.
En conclusión las Entidades estatales en sus procesos de contratación son autónomas de establecer los requisitos y soportes de idoneidad que permitan acreditar la persona a contratar, de tal manera que, le corresponde a estas realizar un análisis en de cada caso concreto; la Agencia, por vía de consulta, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que, los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en relación a los contratos prestación de servicios en los Concepto 4201912000006026 de 1° de octubre de 2019, C–047 del 18 de febrero de 2020,
C–071 del 4 de marzo de 2020, C–188 del 13 de abril de 2020, C–005, 006, 018
y 138 del 11 de mayo de 2020, C–053, 175, 255, 282, 293 y 320 del 12 de mayo de 2020, C–288 del 27 de mayo de 2020, C–345 del 23 de junio de 2020, C– 484 del 6 de agosto de 2020, C–608 del 1 de octubre de 2020, C-145 del 8 de abril del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-517 del 30 de septiembre de 2021, C – 654 de 22 de noveimbre de, C-181 del 7 de abril de 2022, C-773 del 17 de noviembre de 2022, C- 953 del 25 de enero de 2023 y C-966 del 1 de febrero de 2023, C-409 de 06 de septiembre de 2024, C-414 de 11 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos- tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0 De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y- pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las- mujeres
También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/ccepublic/files/files2020/boletinderealtoriaviii.pdf
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Puedes encontrar más información sobre: ¿Qué requisitos y verificaciones exige el Estado para contratar servicios profesionales?, en colombiacompra.gov.co
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