RESUMEN: ¿Debe la Defensoría del Pueblo practicar retención en pagos indemnizatorios? La DIAN emitió un concepto en el que aclara el tratamiento de la retención en la fuente aplicable a los pagos realizados con cargo a recursos indemnizatorios administrados por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. El pronunciamiento surge ante las dudas sobre si la Defensoría del Pueblo, en su calidad de entidad administradora del Fondo, actúa como agente retenedor cuando efectúa pagos a los apoderados de los beneficiarios de sentencias de acciones de grupo.
Este análisis resulta relevante para entidades públicas, abogados litigantes y beneficiarios de indemnizaciones colectivas, pues define el concepto del ingreso, la base normativa aplicable y las obligaciones tributarias que se derivan de la canalización de estos recursos, conforme al Estatuto Tributario, la Ley 472 de 1998 y la reglamentación vigente.
¿Qué establece el documento?
La DIAN precisa que la Defensoría del Pueblo es agente de retención en la fuente, conforme al artículo 368 del Estatuto Tributario, y debe practicar la retención cuando realice pagos a apoderados designados por los beneficiarios de sentencias de acciones populares o de grupo.
El concepto aclara que, cuando los pagos se efectúan con autorización expresa del beneficiario y provienen de recursos indemnizatorios administrados por el Fondo, la retención procede bajo el concepto de “otros ingresos”, de acuerdo con los artículos 401-2 del Estatuto Tributario y 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016. La tarifa aplicable será del 20 % para residentes y del 35 % para no residentes, siempre que se trate de ingreso gravable.
Asimismo, se recuerda que solo el lucro cesante constituye ingreso gravable, mientras que el daño emergente conserva su naturaleza reparadora y no genera retención, conforme a la jurisprudencia constitucional.
¿A quiénes aplica y cuáles son los efectos?
Este criterio impacta directamente a:
- Entidades públicas, en especial la Defensoría del Pueblo, como responsables de practicar la retención.
- Abogados apoderados, cuando reciben pagos derivados de indemnizaciones colectivas.
- Beneficiarios de sentencias, cuya indemnización puede ser canalizada a través de mandatarios.
En la práctica, la entidad pagadora debe revisar la sentencia o la liquidación para identificar si existe discriminación entre daño emergente y lucro cesante. De no existir, se presume gravado el total del pago, lo que incrementa el riesgo tributario.
Recomendación clave: documentar claramente la naturaleza del ingreso y la calidad del receptor para evitar retenciones indebidas o contingencias fiscales posteriores.
Recomendaciones de cumplimiento
- Verificar si el pago corresponde a mandato o cesión del derecho litigioso.
- Identificar el componente gravable de la indemnización antes de efectuar el pago.
- Practicar y certificar correctamente la retención en la fuente.
- Informar al beneficiario para su adecuada imputación tributaria.
- Conservar soporte de la sentencia y de la autorización expresa del beneficiario.
Ver a continuación concepto DIAN sobre: ¿Debe la Defensoría del Pueblo practicar retención en pagos indemnizatorios?
CONCEPTO DIAN 11474 int 1325
(agosto 26 de 2025)
Unidad Informática de Doctrina
Área del Derecho Tributario
Banco de Datos Retención en la fuente
Problema Jurídico ¿Debe la Defensoría del Pueblo, en su calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (Ley 472 de 1998), actuar como agente de retención y practicar la retención en la fuente sobre los pagos que realiza a los apoderados de los beneficiarios de una sentencia de acción de grupo, cuando dichos pagos se efectúan en virtud de un contrato de mandato, en calidad de honorarios, pero con cargo a los recursos indemnizatorios que administra el Fondo?
Tesis Jurídica Sí. La Defensoría del Pueblo debe practicar la retención en la fuente sobre los pagos realizados a apoderados designados por los beneficiarios de sentencias de acciones populares o de grupo, cuando dichos pagos se efectúen en virtud de autorización expresa del beneficiario y provengan de recursos indemnizatorios canalizados por el Fondo. Dicha retención se realizará bajo el concepto de “otros ingresos” por el carácter indemnizatorio de los recursos, conforme a los artículos 368 y 401-2 del Estatuto Tributario (ET).
Descriptores Agentes de retención en la fuente. Pago de sentencias Indemnizaciones
Fuentes Formales Artículos 26, 368, 401-2 del Estatuto Tributario. Ley 472 de 1998.
Artículo 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016
Extracto
1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN[1]. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019[2].
PROBLEMA JURÍDICO
2. ¿Debe la Defensoría del Pueblo, en su calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (Ley 472 de 1998), actuar como agente de retención y practicar la retención en la fuente sobre los pagos que realiza a los apoderados de los beneficiarios de una sentencia de acción de grupo, cuando dichos pagos se efectúan en virtud de un contrato de mandato, en calidad de honorarios, pero con cargo a los recursos indemnizatorios que administra el Fondo?
TESIS JURÍDICA
3. Sí. La Defensoría del Pueblo debe practicar la retención en la fuente sobre los pagos realizados a apoderados designados por los beneficiarios de sentencias de acciones populares o de grupo, cuando dichos pagos se efectúen en virtud de autorización expresa del beneficiario y provengan de recursos indemnizatorios canalizados por el Fondo. Dicha retención se realizará bajo el concepto de “otros ingresos” por el carácter indemnizatorio de los recursos, conforme a los artículos 368 y 401-2 del Estatuto Tributario (ET).
FUNDAMENTACIÓN
I. RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE RENTA
4. El artículo 368 del ET., determina que las entidades de derecho público, tal como es el caso de la Defensoría del Pueblo, son agentes de retención en la fuente. El artículo 401-2 ibidem establece que los pagos por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del E.T., están sujetos a retención del 20% (residentes) o 35% (no residentes) siempre que constituyan ingreso gravable.
5. El artículo 26 del ET., define como ingreso gravable todo aquello que represente un incremento neto del patrimonio. Sin embargo, debe precisarse que el daño emergente, tiene carácter reparador y no constituye ingreso gravable[3]. La Corte Constitucional, en sentencia C-913 de 2003, declaró exequible el artículo 401-2 E.T., precisando esta distinción.
6. Ahora bien, tratándose del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, la Ley 472 de 1998 (art. 71) le asigna a éste la función de administrar y pagar las indemnizaciones colectivas a los beneficiarios. Así, la relación contractual existente entre los beneficiarios y sus apoderados, quienes pueden ser autorizados por los beneficiarios del pago para recibir directamente parte de la indemnización, no está regulada por disposiciones especiales del citado fondo.
7. Al respecto, es necesario recordar que en el Concepto No. 003548 del 25 de marzo de 2024[4], se precisó que si el pago se efectúa al abogado la retención debe practicarse sobre el ingreso gravable de este último[5]. También esta doctrina señala que si el poderdante (mandante) es el titular original del derecho sometido a discusión, el pagador -agente retenedor- deberá practicar la retención en la fuente a que haya lugar observando como concepto del ingreso el que resulte de la sentencia. En esta oportunidad para este caso se precisa que para lo percibido por los beneficiarios se debe observar la naturaleza del concepto indemnizatorio[6].
8. Resulta oportuno precisar que la distinción entre lo percibido a título de honorarios por parte del abogado y por concepto de la indemnización recibida por los beneficiarios es necesaria en todos los casos, con el fin de poder establecer con claridad el tipo de ingreso y si hay lugar o no a practicar la retención, dada la calidad de agente de retención que tiene la Defensoría del Pueblo. Esta mención cobra importancia en especial cuando se entrega el valor total al abogado en virtud de la autorización expresa dada por los beneficiarios.
9. También es relevante señalar que si hay cesión del derecho litigioso, el ingreso será del abogado y deberá aplicarse la retención bajo el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016 (otros ingresos). Además, la doctrina oficial de esta Entidad ha explicado:
“la razón de las exclusiones que consagra el artículo 401-2 ibídem obedece a que cada una de ellas tiene su propia regulación. Por ejemplo, las indemnizaciones salariales se rigen por lo establecido en el artículo 401-3 del Estatuto Tributario. Las indemnizaciones percibidas por personas naturales por demandas contra el Estado, según se precisó en el Concepto 071901 de 2003, estarían sujetas en lo relativo al lucro cesante a retención en la fuente por “otros ingresos”, cuando sea aplicable. Y, en relación con las indemnizaciones por seguros de daño (artículo 45 del Estatuto Tributario), acorde con lo establecido en el artículo 1.2.4.9.1 ibídem y la excepción prevista en el literal g), se podría concluir que el lucro cesante estaría también sujeto a retención por concepto de otros ingresos”[7].
II. RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE IVA
10. Acerca del Impuesto sobre las Ventas -IVA, no procede retención por IVA cuando el pago lo efectúa una entidad pública por canalización de recursos en cumplimiento de una sentencia, ya que no existe una relación contractual de venta o prestación de servicios entre la entidad y el apoderado del beneficiario de la indemnización. Así, la doctrina vigente ha precisado que, en el pago de sentencias “cuando se involucren valores diferentes tales como la indemnización por perjuicios causados por el incumplimiento, sobre estos valores no se causa el impuesto sobre las ventas por no darse la realización del hecho generador del mismo”[8]
11. En consecuencia, la Entidad pagadora deberá examinar la sentencia o liquidación para determinar que parte corresponde a lucro cesante, caso en el cual este será la base gravable de la retención en la fuente. Si no hay discriminación, deberá gravar el total del pago efectuado por presumirse gravado aplicando la tarifa correspondiente atendiendo a la naturaleza de la indemnización.
12. Cabe mencionar que la certificación de la retención puede expedirse a nombre del apoderado como receptor/mandatario del beneficiario del pago, quien deberá informar al beneficiario/mandante para su correcta imputación tributaria[9].
13. Bajo cualquiera de los escenarios –mandato o cesión–, la Defensoría debe cumplir su función como agente de retención conforme a la ley, la doctrina vigente y la jurisprudencia, garantizando el cumplimiento del deber tributario sin alterar la naturaleza indemnizatoria del pago.
En los anteriores términos se absuelve su petición, y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. En este caso sólo el lucro cesante indemnizado constituye ingreso gravable
4. Aclarado por el Concepto No. 006084 int 728 Del 30 de agosto de 2024.
5. Honorarios
6. Resáltese que la doctrina Oficial de la Entidad y jurisprudencia constitucional, coinciden en que la naturaleza del ingreso determina la retención, incluso cuando el pago se canaliza a un tercero. Esta posición ha sido reiterada en el Concepto 3548 de 2024 y el Concepto 01816 de 2013, y por la Corte Constitucional en la sentencia C-913 de 2003.
7. Concepto DIAN No. 905813 de 2021.
8. Concepto DIAN No. 22577 de 2019.
9. Concepto DIAN No. 3548 de 2024.
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