RESUMEN: Acuerdos Marco de Precios en Colombia Compra Eficiente.  La (SIC) responde a una consulta sobre la posición en relación con los Acuerdos Marco de Precios (AMP) de Colombia Compra Eficiente y su impacto en la libre competencia. Se destaca que los AMP buscan eficiencias, pero deben garantizar condiciones para la libre competencia. A la fecha, la SIC no ha sancionado AMP por violar la libre competencia

Ver a continuación concepto Superintendencia de Industria y Comercio sobre: Acuerdos Marco de Precios en Colombia Compra Eficiente:

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

Señor:

Asunto:Radicación:    22-378202

            Trámite:          113

            Evento:           0

            Actuación:       440

            Folios: 8

Cordial saludo.

De conformidad con lo previsto el artículo 23 de la Constitución Política, en concordancia con en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a emitir un pronunciamiento en los términos que a continuación se pasan a exponer.

1.            OBJETO DE LA CONSULTA

Atendiendo a la solicitud radicada ante esta Entidad:

“1.Se indique cual es la posición de la SIC sobre los acuerdos Marco de Precios de Colombia Compra eficiente y la libre competencia.

• Se responda si los acuerdo marco pueden vulnerar la libre competencia y si se ha dado algún caso o precedente relacionado.

• Existen procesos, quejas o actuaciones judiciales administrativas relacionados con los acuerdos marco de precios de Colombia Compra Eficiente”.

Procedemos a darle respuesta como sigue:

2.   CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Una vez precisado lo anterior, se brindarán conceptos e información previa necesaria para dar respuesta a sus peticiones.

3.      FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

En virtud del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de protección de la competencia. Dice la norma:

“La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.

Asignación privativa de funciones avalada por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-172 de 2014, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

Dicho lo anterior, se aclara que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes funciones administrativas: i) velar por la observancia del régimen general de protección de la competencia en los mercados nacionales, ii) conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas, iii) imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.

Además, esta Superintendencia cuenta con funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal, en virtud del literal b) del numeral 1 del artículo 24 del Código General del Proceso.

En desarrollo de lo anterior, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia conoce en primera instancia las demandas relacionadas con presuntas infracciones a la Ley 256 de 1996 o Ley de Competencia Desleal.

4.   ACUERDO MARCO DE PRECIOS – AMP

La figura del Acuerdo Marco de Precios (en adelante “AMP”) se encuentra consignada en el literal a) numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Este indica que el Estado podrá contratar por medio de la modalidad de selección abreviada cuando busque:

“a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las Entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las Entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.”¹

Así mismo, el literal j) adicionado por el artículo 54 de la Ley 2195 de 2022, indica que los AMP serán de obligatorio uso de las Entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de dicha Ley.

Por otro lado, en el numeral 7 del artículo 3 del Decreto 4170 de 20112 se estableció que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (en adelante “CCE”) será la autoridad encargada de “Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto.”3

En cuanto a la definición de los AMP, CCE ha indicado que son “una herramienta para que el Estado agregue demanda y centralice decisiones de adquisición de bienes, obras o servicios con el fin de producir economías de escala; incrementar el poder de negociación del Estado; y compartir costos y conocimiento entre los diferentes departamentos del Estado”4. En este orden de ideas, el AMP es un contrato entre un representante de los compradores y uno o varios proveedores el cual contiene “la identificación del bien o servicio, el precio máximo de adquisición, las garantías mínimas y el plazo mínimo de entrega, así como las condiciones a través de las cuales un comprador puede vincularse al acuerdo”5.

Ahora, en los AMP existen dos operaciones. (i) Operación principal; y (ii) operación secundaria.

• En la operación principal, CCE identifica los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización que deben ser objeto de un AMP. También estudia el mercado

¹ Ley 1150/2007, art. 2, lit a.

² Decreto 4170/2011.

³ Decreto 4170/2011.

⁴ CCE. “Guía para entender los Acuerdos Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente.” Disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/acuerdos_marco.pdf. P. 2.

⁵ Ibidem. P. 2.

considerando la oferta nacional e internacional y la demanda de dichos bienes y servicios al interior de las entidades públicas y que el “interés de estas sean objeto de un Acuerdo Marco de Precios”6. En esta etapa CCE adelanta una licitación pública para seleccionar al proveedor o proveedores de los bienes o servicios objeto del AMP. Sin embargo, para tal fin, la Entidad no ejecuta recursos públicos con la firma del AMP, y por lo tanto no requiere de un certificado de disponibilidad presupuesta para suscribir el acuerdo del cual es la administradora7.

• En la operación secundaria se realiza la transacción por parte de una Entidad pública compradora y los proveedores de la Tienda Virtual del Estado Colombiano. En este sentido, si la Entidad identifica la necesidad de adquirir bienes y servicios y existe un AMP para tales bienes o servicios, debe realizar una orden de compra bajo los términos previamente establecidos en el acuerdo8.

5.  CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA

Una vez analizada la figura de Acuerdo Marco de Precios, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes de la siguiente manera:

Primer interrogante:

• “Se indique cual es la posición de la SIC sobre los acuerdos Marco de Precios de Colombia Compra eficiente y la libre competencia”.

Respuesta:

Para resolver este punto, nos remitiremos a los pronunciamientos oficiales de la SIC en torno a los AMP. Para esto nos ceñiremos a los conceptos proferidos por la SIC en ejercicio de su función de abogacía de la competencia9.

De acuerdo con lo mencionado, los AMP son mecanismos de agregación y centralización de demanda para Entidades estatales que tienen como propósito la provisión de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En este sentido, puede existir una potencialidad de que estos instrumentos generen restricciones a la libre competencia económica para los proveedores de bienes y/o servicios. Lo anterior, debido a “(…) la imposibilidad temporal que tienen algunos proveedores para ofrecer sus bienes o servicios a las Entidades estatales obligadas a contratar con las condiciones, prerrogativas y límites de los acuerdos marco o demás instrumentos de agregación de demanda, mientas estos se encuentran vigentes”10.

6 Ibidem. P. 3.

⁷ Ibidem. P. 3

⁸ Ibidem. P. 3 y 4.

⁹ Ley. 1340/2009, art. 7.

¹⁰ Radicado No. 18-134488-1-0. SIC.

Sin embargo, dicha limitación se encuentra justificada en desarrollo de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. En estos artículos se establece que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. Ello en concordancia con la Sentencia C-263 de 20111112. En línea con lo expuesto, la SIC ha entendido que los AMP son:

“(…) un mecanismo de intervención legal en la economía que delimita la libertad económica, pero justificado en criterios de eficiencia, ahorro de tiempo y recursos, que benefician al Estado y también, por extensión, a los administrados. Esta restricción sobre la libertad económica, también recae sobre la libre competencia económica como componente de la libertad económica.”¹³

Así mismo, la SIC ha indicado que los AMP pueden generar eficiencias. Lo anterior “(…) depende de que haya promoción de la libre competencia económica tanto en la etapa de operación principal como en la etapa de operación secundaria”14. En línea con esto la SIC ha determinado que los AMP tiene la potencialidad crear ambientes propicios para materializar la libre competencia económica al indicar que:

“(…) la implementación de Acuerdos Marco de Precios crea un ambiente de libre competencia que promueve precios óptimos, promueve la libertad de las empresas para promocionar lo que producen, así como la innovación mediante el ofrecimiento de nuevos productos o productos existentes, pero bajo nuevas formas.

También, permiten a las empresas acceder a toda la información relacionada con lo que demanda el Estado a lo largo y ancho del país, es decir a términos y condiciones unificadas para el suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes ya que el Estado actúa como un único comprador. Lo anterior, reduce las posibles asimetrías de información que pudieran existir entre empresas con respecto a oportunidades de negocio en diferentes lugares del país en dónde no tenían presencia.”¹⁵

Segundo Interrogante:

• “Se responda si los acuerdo marco pueden vulnerar la libre competencia y si se ha dado algún caso o precedente relacionado”.

Respuesta:

¹¹ Radicado No. 18-134488-1-0. SIC.

¹² C.Const. Sent. C-263/2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

¹³ Radicado No. 18-134488-1-0. SIC.

¹⁴ Radicado No. 17-47400-1-0. P. 2. SIC.

¹⁵ Radicado No. 20-246311-2-0. SIC.

En cuando a la posibilidad de que un AMP tenga la potencialidad de vulnerar la libre competencia económica16, dicha situación se presentará en caso de que no se garanticen condiciones que permitan materializar la libre competencia económica en la estructuración y planeación del AMP. Al respecto, el Consejo de Estado, ha determinado lo siguiente:

“(…) Siendo una consecuencia de los Acuerdos Marco de Precios concentrar la demanda de las Entidades Públicas en ciertos proveedores, dado el empoderamiento del Estado como un potencial gran comprador, es claro que a Colombia Compra Eficiente, en la estructuración y planeación de los Acuerdos Marco le corresponde el deber de garantizar en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas la mayor participación de potenciales oferentes, adoptando, por ejemplo, criterios de calificación no susceptibles de manipulación por ciertos grupos de participantes, creando condiciones reales para que grandes, medianos y pequeños proveedores tengan cabida, evitando dar lugar a prácticas contrarias a la libre competencia en el ámbito de la economía de mercado, como es la creación, de hecho, de monopolios u oligopolios. Con otras palabras, es predicable en este escenario la vigencia y aplicación directa de los mandatos jurídicos que emanan del artículo 333 y los que dan sentido a la llamada Constitución Económica”¹⁷.

En este punto y para dar respuesta a su interrogante, es de indicar que a la fecha la SIC no ha adelantado actuaciones sancionatorias por considerar que un AMP vulneró la libre competencia económica.

Tercer interrogante:

• “Existen procesos, quejas o actuaciones judiciales administrativas relacionados con los acuerdos marco de precios de Colombia Compra Eficiente”.

Respuesta:

En relación con esta consulta, el Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones de esta Superintendencia únicamente puede suministrar información de casos que están siendo objeto

¹⁶ Res. 31079/2019. SIC. P 4. “La libre competencia es un derecho colectivo de naturaleza económica y de rango constitucional. Por su lado, este derecho constitucional es desarrollado, entre otras disposiciones, por la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 3 establece los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio por la posible violación de las normas de protección a la libre competencia económica y que tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados”.

¹⁷ C.E, Sec. Tercera, Sub. C, auto sept. 4/2015, 11001032600020150010300 (54549), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

de una investigación18 o que fueron objeto de una sanción por parte de la SIC1920. Lo anterior, debido a que la información relacionada con actuaciones que se encuentren en etapa de averiguación preliminar es reservada2122.

Así as cosas, a continuación, se relacionan las actuaciones que la SIC adelanta o ha adelantado para determinar si algunos agentes del mercado afectaron la libre competencia en AMP:

• En la actualidad, la Delegatura para la Protección de la Competencia investiga la realización de conductas presuntamente anticompetitivas por parte de diferentes personas en un AMP, entre otros procesos de selección, en el siguiente trámite:

·         Radicado 17-150510. Iniciado mediante la Resolución No. 57366 de 2021.

• Igualmente, la SIC ha sancionado a diferentes personas por haber desplegado conductas anticompetitivas en los siguientes trámites relacionados con AMP:

·         Radicado No. 15-240653. Sancionado mediante la Resolución No. 12156 de 2019.

• Radicado No. 17-292981. Sancionado mediante la Resolución No. 715584 de 2019.

Para finalizar, es importante aclarar que las actuaciones referidas no se adelantan o adelantaron en contra de CCE, sino de agentes del mercado que participaron en AMP.

¹⁸ La etapa de investigación formal con pliego de cargos inicia con la formulación de pliego de cargos, continúa con el debate probatorio y finaliza con la expedición de un informe motivado, por parte del Superintendente Delegado, en el que, agotada la instrucción, y luego de una audiencia de sustentación oral, este recomienda al Superintendente de Industria y Comercio declarar la correspondiente responsabilidad administrativa y proferir la sanción o, de ser el caso, archivar el trámite de investigación.

¹⁹ La etapa de decisión, respecto de la cual procede recurso de reposición. Así, únicamente existirá una decisión de fondo (resultado de la investigación), una vez el Superintendente de Industria y Comercio tome una decisión final, luego de estudiar el informe motivado, el expediente y las observaciones presentadas por los investigados en relación con dicho informe motivado.

²⁰ D.L. 2153/1992, art 52.

²¹ La etapa de averiguación preliminar (con carácter reservado) tiene como principal objetivo verificar si existe o no suficiente mérito para, eventualmente, en una etapa posterior, iniciar una investigación formal con pliego de cargos, esto es, determinar la probable existencia o no de una posible infracción de las normas sobre protección de la libre competencia económica (ocurrencia de los hechos, características del mercado posiblemente afectado e identidad de los posibles infractores). Teniendo en cuenta el propósito de esta etapa preliminar, durante su desarrollo no hay personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiere atribuido la condición de investigados, propiamente dichos. No hay en esta etapa, imputaciones de presuntas responsabilidades, ni investigados, ni cargos.

²² T.A.C., Sec. Primera, Sub. B. Sent. 25002324000-2003-00363-01, may. 9/2003. M.P. José Henry Victoria Lozano. “Observa la sala que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de la interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tienen carácter reservado. Conclusión a la que hay que llegar en el caso que nos ocupa.”

En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución.

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede                                consultar                    en                    nuestra                    página                    web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Conceptos.php

Atentamente,

ÁLVARO YÁÑEZ RUEDA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Puedes encontrar más información sobre: Acuerdos Marco de Precios en Colombia Compra Eficiente, en https://www.sic.gov.co/

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