RESUMEN: ¿Cómo Autorizar la Escisión Internacional de Empresas Colombianas? La Superintendencia de Sociedades responde a una consulta clave sobre la escisión internacional de empresas colombianas, presentando una situación en la que una sociedad nacional pretende llevar a cabo una operación de escisión por creación en el extranjero. Aquí hay un desglose para facilitar la comprensión:

Contexto:

El concepto aborda la solicitud de autorización para una operación específica de escisión internacional presentada por una sociedad colombiana, que actualmente posee una sucursal en el extranjero.

Preguntas Clave:

Régimen de Autorización: ¿Bajo qué régimen de autorización se encuentra la sociedad colombiana al realizar esta escisión en el extranjero? El análisis destaca que, independientemente de que la sociedad beneficiaria sea extranjera, la operación está sujeta al régimen jurídico colombiano debido a la nacionalidad de la sociedad escindente.

Procedimientos y Requisitos Legales: Se aborda la pregunta sobre los procedimientos y requisitos legales que la sociedad colombiana debe seguir para llevar a cabo la escisión internacional. Aquí, se especifica que la sociedad escindente, vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debe cumplir con la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.

Autorización en Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios: Se explora cómo la escisión por creación en el extranjero se ajusta al régimen de autorización previa, considerando que la sociedad es una empresa de servicios públicos domiciliarios supervisada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ver a continuación oficio Superintendencia de Sociedades sobre: ¿Cómo Autorizar la Escisión Internacional de Empresas Colombianas?:

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

OFICIO:           220- 258959 13 DE OCTUBRE DE 2023

ASUNTO:       ESCISIÓN INTERNACIONAL

Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita concepto sobre la autorización de una operación de escisión internacional.

A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos:

“Supuesto de Hecho:

La Sociedad (X) Nacional (Colombiana) actualmente posee una sucursal y/o establecimiento comercial denominado (Y) en un país extranjero. En el contexto de una reorganización empresarial, la Sociedad (X) tiene la intención de llevar a cabo una operación de escisión por creación en el exterior, con el propósito de transferir la totalidad del patrimonio de su sucursal y/o establecimiento comercial

(Y) para la constitución de una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero en el que se encuentra dicha sucursal y/o establecimiento comercial. Es importante destacar que esta sociedad extranjera estará compuesta exclusivamente por el patrimonio de la sucursal o establecimiento comercial (Y).»

De acuerdo con lo anterior, me permito formular las siguientes:

Preguntas:

1. Para llevar a cabo esta operación de escisión por creación en el extranjero, la cual tiene como propósito transferir la totalidad del patrimonio perteneciente a su sucursal o establecimiento comercial denominado (Y) y así constituir una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero en el que se encuentra dicha sucursal o establecimiento comercial, ¿está la Sociedad X Nacional (Colombiana) sujeta al régimen de autorización general o previa de la Superintendencia de Sociedades?

Esto se plantea considerando que se trata de una transferencia de patrimonio ubicado en el extranjero y la creación de una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero. Cabe destacar que esta nueva sociedad se formará exclusivamente con el patrimonio de la sucursal o establecimiento comercial denominado (Y).»

• Considerando la intención de la Sociedad (X) Nacional (Colombiana) de llevar a cabo una operación de escisión por creación en el extranjero, donde se transferirá la totalidad del patrimonio de su sucursal y/o establecimiento comercial (Y) para la formación de una nueva sociedad en ese mismo país extranjero ¿cuáles son los procedimientos y requisitos legales que deben seguirse de acuerdo con la legislación colombiana o que debe seguir la Sociedad X Nacional (Colombiana)?

• ¿En el caso de que la Sociedad X Nacional sea una empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) sujeta a la vigilancia de la Superservicios que carece de facultades para autorizar escisiones, ¿estaría la escisión por creación en el extranjero bajo el régimen de autorización previa, considerando que se trata de una transferencia de patrimonio ubicado en el extranjero y la creación de una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero.”

En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.

En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.

La materia consultada corresponde efectivamente a una petición dirigida a indagar por el régimen jurídico y los requisitos que debe agotar una sociedad colombiana que pretende realizar una reforma estatutaria de escisión, mediante la cual transfiera a una sociedad extranjera parte de su patrimonio.

A este propósito, el Despacho se remite de manera clara a las instrucciones contenidas en la Circular Básica Jurídica de esta Entidad, en relación con la autorización de reformas estatutarias.

Lo primero que hay que advertir es que independientemente de que en la reforma estatutaria de escisión que se pretende promover, la sociedad beneficiaria corresponda

a una sociedad extranjera, la operación se encuentra sujeta al régimen jurídico colombiano por razón de la nacionalidad de la sociedad escindente.

En segundo término, se aprecia que el objeto de la consulta está dirigido a una sociedad vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, circunstancia que, por sí misma, determina la orientación de la respuesta, en tanto que para este tipo de sociedades la competencia de autorización de reformas estatutarias está deferida a la Superintendencia de Sociedades, por competencia residual,1 en los términos del artículo 228 de la Ley 222 de 1995.2

En consecuencia, las cuestiones formuladas se atenderán puntualmente, desde la perspectiva de una sociedad vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, respecto de la cual la competencia para autorizar reformas estatutarias recae en esta Superintendencia, en principio, por el régimen de autorización previa.

“1. Para llevar a cabo esta operación de escisión por creación en el extranjero, la cual tiene como propósito transferir la totalidad del patrimonio perteneciente a su sucursal o establecimiento comercial denominado (Y) y así constituir una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero en el que se encuentra dicha sucursal o establecimiento comercial, ¿está la Sociedad X Nacional (Colombiana) sujeta al régimen de autorización general o previa de la Superintendencia de Sociedades?

Esto se plantea considerando que se trata de una transferencia de patrimonio ubicado en el extranjero y la creación de una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero. Cabe destacar que esta nueva sociedad se formará exclusivamente con el patrimonio de la sucursal o establecimiento comercial denominado (Y).»

1. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. C.P. ÁLVARO NAMÉN VARGAS. 29 de

octubre de 2019. Radicación: 11001-03-06-000-2019-00092-00(C) “v) Ahora bien, en caso de tenga lugar la fusión o escisión de la sociedad Hidroituango, la competencia para autorizar dicha modificación e informar a la ANLA se encuentra radicada en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, teniendo en cuenta que: i) esta Superintendencia es la autoridad competente para autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión 64 de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y ii) la competencia residual otorgada por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.” Visible en https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/225/11001-03-06-000-2019-00092-00.pdf

• COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.” “ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html#1

Para el propósito indicado, resulta suficiente retomar las instrucciones impartidas en el Capítulo VI de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia,3 en las cuales se debe destacar que la sociedad colombiana escindente, vigilada por la SSPD se encuentra sometida al régimen de autorización de la Superintendencia de Sociedades, por competencia residual.

“2. Considerando la intención de la Sociedad (X) Nacional (Colombiana) de llevar a cabo una operación de escisión por creación en el extranjero, donde se transferirá la totalidad del patrimonio de su sucursal y/o establecimiento comercial (Y) para la formación de una nueva sociedad en ese mismo país extranjero ¿cuáles son los procedimientos y requisitos legales que deben seguirse de acuerdo con la legislación colombiana o que debe seguir la Sociedad X Nacional (Colombiana)?”.

Como se indicó en la respuesta precedente, la sociedad colombiana escindente, vigilada por la SSPD, deberá cumplir con los trámites y procedimientos establecidos en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades 100-000008 de 12 de julio de 20224, en desarrollo de su competencia residual prevista en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.

“3. En el caso de que la Sociedad X Nacional sea una empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) sujeta a la vigilancia de la Superservicios que carece de facultades para autorizar escisiones, ¿estaría la escisión por creación en el extranjero bajo el régimen de autorización previa, considerando que se trata de una transferencia de patrimonio ubicado en el extranjero y la creación de una nueva sociedad bajo las leyes del mismo país extranjero.”.

• COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Externa 100-000008 de 2020. “Circular Básica Jurídica.” “6.1. Competencia. Corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de (i) sociedades mercantiles y empresas unipersonales vigiladas, (ii) sociedades sometidas a control y (iii) sociedades sometidas a la supervisión de otra entidad siempre y cuando dicha autoridad no cuente con la facultad de autorizar fusiones y escisiones…6.9. Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. La Superintendencia de Sociedades autorizará, de forma previa y mediante un acto administrativo de carácter particular, la formalización de las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión que realicen las Entidades Empresariales sometidas a su control o vigilancia, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra entidad del Estado distinta a la Superintendencia de Sociedades que no cuente con las referidas facultades de autorización cuando se cumplan los siguientes supuestos… 6.9.2. Las Entidades Empresariales sometidas a la supervisión de otra autoridad que no cuente con facultades de autorización de reformas consistentes en fusión y escisión y cuyos activos o ingresos totales al cierre del ejercicio sean iguales o superiores a los montos establecidos en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. También aplicará a aquellas que, a pesar de no cumplir con los montos de activos o ingresos, cumplen con algún otro de los criterios dispuestos en el numeral 6.9.4. siguiente.” Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100- 000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8-b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862
• COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica 100-000008 (12 de julio de 2022), CAPÍTULO VI. AUTORIZACIÓN DE REFORMAS ESTATUTARIAS – FUSIONES Y ESCISIONES. Disponible en:

https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/161153/Circular+100- 000008+de+12+de+julio+de+2022.pdf/64cf7caa-1459-0c5c-65b8-b4c1d744569d?version=1.0&t=1671572805862

Como se estableció anteriormente, la sociedad colombiana escindente, vigilada por la SSPD, estará sometida al Régimen de Autorización de la Superintendencia de Sociedades, para efectos de tramitar la reforma estatutaria de escisión, de conformidad a las previsiones de la Circular Básica Jurídica de esta Entidad.

Siendo así pertinente recordar que la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 2022, en sus numerales 6.4.2. y 6.9., del Título II, del Capítulo VI, establece:

“6.4.2. Autorización general en caso de supervisión residual: Cuando la Superintendencia de Sociedades deba conocer de una autorización bajo este capítulo al no tener expresamente asignada esa facultad otra autoridad de supervisión y siempre que no se supere los montos de activos o ingresos señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 como causal de vigilancia y que tampoco esté incurso en los eventos previstos en el numeral

6.9.4. del presente capítulo, la operación de fusión o escisión que realice la Entidad Empresarial, se entenderá sometida al régimen de autorización general. Las Entidades Empresariales que a pesar de cumplir con alguno de los anteriores supuestos estén incursas en alguna de las causales del régimen de autorización previa (numeral 6.9.4 de este capítulo) se entenderán excluidas del régimen de autorización general y, por lo tanto, deberán solicitar la autorización expresa de la correspondiente fusión o escisión. (…)

• Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. La Superintendencia de Sociedades autorizará, de forma previa y mediante un acto administrativo de carácter particular, la formalización de las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión que realicen las Entidades Empresariales sometidas a su control o vigilancia, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra entidad del Estado distinta a la Superintendencia de Sociedades que no cuente con las referidas facultades de autorización cuando se cumplan los siguientes supuestos:

• Las Entidades Empresariales controladas o aquellas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a las señaladas en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 (activos o ingresos) o en las que se verifique la existencia de esta causal y otra de las causales establecidas en el mismo Decreto 1074 de 2015.

• Las Entidades Empresariales sometidas a la supervisión de otra autoridad que no cuente con facultades de autorización de reformas consistentes en fusión y escisión y cuyos activos o ingresos totales al cierre del ejercicio sean iguales

o superiores a los montos establecidos en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. También aplicará a aquellas que, a pesar de no cumplir con los montos de activos o ingresos, cumplen con algún otro de los criterios dispuestos en el numeral 6.9.4. siguiente.

• Las sociedades operadoras del sistema de salud que realicen una reforma estatutaria de escisión que tenga como efecto una disminución de capital, deberán solicitar autorización ante la Superintendencia Nacional de Salud. Si la escisión no tiene como efecto una disminución de capital, se aplicará lo dispuesto en el presente régimen para la autorización general o previa por parte de esta Superintendencia.

• Las Entidades Empresariales que cumplen con los criterios para llevar a cabo la reforma bajo el régimen de autorización general, pero que están en alguna de las situaciones relacionadas a continuación:

1. Que la situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión o escisión, presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20% o más del total del pasivo externo.

• Que, en una situación de control por subordinación entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido (plusvalía) como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que, a la fecha de la fusión no ha sido amortizado en su totalidad. (Ver numeral 4.3.2.4. del capítulo IV de la CBC)

• Que alguna de las sociedades resultantes de la escisión (escindente o beneficiaria), sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo.

• Que el capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas siempre que dicha disminución implique un efectivo reembolso de aportes.

• Que en el proceso de fusión o escisión participe una sociedad en estado de liquidación y que cumpla con los criterios de vigilancia señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015.

• Que alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos en el exterior o en Colombia.

• Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales.

• Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a), b), c), o d) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas por esta Superintendencia o por la que resulte competente, con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación.

En los trámites de autorización particular de reformas estatutarias de fusión o escisión de sociedades o empresas unipersonales, que son objeto de supervisión de otra autoridad del Estado en virtud de la actividad o el servicio que prestan, pero que no cuentan con facultades subjetivas para autorizar estas reformas, la Superintendencia de Sociedades informará a la entidad respectiva acerca de la solicitud para que dicho supervisor, si lo considera pertinente, se pronuncie en relación con el impacto o eventual afectación de la operación en relación con el ejercicio de sus competencias.”.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro.

Puedes encontrar más información sobre: ¿Cómo Autorizar la Escisión Internacional de Empresas Colombianas?, en supersociedades.gov.co   

 Además del tema relacionado con: ¿Cómo Autorizar la Escisión Internacional de Empresas Colombianas?, quizás te interese leer: Disolución automática de sociedades no operativas