RESUMEN: Pago de dominicales trabajados en turno labores no continuas ¿Cómo se remuneran los dominicales trabajados en turnos no continuos? El Ministerio del Trabajo responde que el descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente es obligatorio para el empleador, según el artículo 181 del CST.

Ver a continuación concepto Ministerio de Trabajo sobre: Pago de dominicales trabajados en turno labores no continuas:

MINISTERIO DEL TRABAJO

08SE2023120300000028028

Bogotá, D.C.

ASUNTO: Radicado 02EE2022410600000017716

Pago de dominicales trabajados en turno labores no continuas, artículo 165 CST. Descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente a la de causación del derecho es obligatorio, no potestativo para el empleador, en atención al artículo 181 CST. Trabajo nocturno

Respetado señor, reciba un cordial saludo

El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted solicita concepto sobre pago de dominicales trabajados en turno labores no continuas, artículo 165 CST. Descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente a la de causación del derecho es obligatorio, no potestativo para el empleador, en atención a lo normado por el artículo 181 CST. Trabajo nocturno; se permite atender sus inquietudes, mediante las siguientes consideraciones generales.

Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral y de seguridad social vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares – y colectivo – trabajadores particulares

/ oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que esta Cartera Ministerial no es competente para establecer la legalidad de las actuaciones del empleador o empresa empleadora, propia del Juez, quien como autoridad con competencia exclusiva y excluyente, dirime el conflicto, declara el derecho individual y

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decide la legalidad de las actuaciones de las partes en conflicto, vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Por ello y atendiendo su solicitud, esta Oficina se pronunciará sobre el trabajo en días dominicales, en el turno de trabajo del artículo 165 del CST., en labores no continuas, por competencia, resaltando la obligación del empleador o empresa empleadora de concesión de un día descanso remunerado adicional, en la semana siguiente al de causación del derecho, cuando el trabajador labora en dominical habitual.

Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que la jornada que rige el contrato de trabajo, se encuentra preceptuada en el Código Sustantivo del Trabajo CST., norma que posibilita al empleador o empresa empleadora acordar con el trabajador la jornada laboral que regirá el contrato de trabajo, con los límites señalados en la ley, en atención a lo normado en el artículo 158 CST.

Por lo tanto, la ley prioriza el acuerdo entre las partes, por lo que empleador y trabajador, pueden acordar que la jornada que regirá el contrato de trabajo, para el caso sería por turnos de trabajo, implementando el del artículo 165 del CST., para el caso consultado, cuyo manejo es como sigue:

• En los turnos de trabajo NO debe haber horas extras, precisamente por la potestad de aumentar o disminuir las horas de trabajo, atendiendo a los topes máximos establecidos por la ley para el efecto, en atención a lo normado por el artículo 165 CST., turno de su interés, norma que a la letra dice:

“Artículo 165 – Trabajo por turnos - Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras”.  (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, es obligación de la empleadora programar el turno de trabajo respectivo, de tal manera que se respete el límite máximo establecido en la ley para cada turno de trabajo, para el caso del artículo 165 del CST., el promedio en tres semanas consecutivas de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, constituyéndose en vulneración a la ley, todo aquello que supere este límite establecido en la norma.

• El descanso remunerado semanal es obligatorio. Cabe resaltar que laboralmente hablando, la semana inicia el día Lunes y culmina el día Domingo con la obligación de conceder descanso remunerado dominical, cuya duración mínima del descanso debe ser de veinticuatro (24) horas, en atención a lo normado por el artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual tan solo exceptúa
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al turno de trabajo del artículo 161 literal c) del CS.T., que por ser rotativo, en el cual, día de descanso remunerado varía, pudiendo o no coincidir con el Domingo, norma que a la letra dice:  

“Artículo 172. NORMA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 <161> de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene duración mínima de veinticuatro (24) horas.” ( resaltado fuera de texto)

Ahora bien, todo empleador debe conceder el día Domingo como descanso remunerado obligatorio a todo trabajador que labore la semana completa o que no habiendo laborado algunos días de ella, lo haya hecho por causa justificada o por decisión del empleador cuyo fundamento se encuentra en el artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que a la letra dice:  

“Artículo 173 – Remuneración  

1.  El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador. 
2. Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito. 
3. No tiene derecho a la remuneración del descanso dominical el trabajador que deba recibir por eso mismo día un auxilio o indemnización en dinero por enfermedad o accidente de trabajo. 
4. Para los efectos de este artículo, los días de fiesta no interrumpen la continuidad y se computan como si en ellos se hubiera prestado el servicio por el trabajador. 
5. Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u horas, no implique la prestación de servicios en todos los días laborales de la semana, el trabajador tendrá derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado”.  (resaltado fuera de texto)

Por tanto, la regla general es que el día Domingo, sea un día de descanso remunerado para aquellos trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador, valor del descanso que se encuentra incluido en el pago de la nómina del trabajador de treinta días; sin embargo, puede ordenar el trabajo en días Domingos y festivos, pagando la sobre remuneración correspondiente.

• Ahora bien, es obligación del empleador o empresa empleadora la distribución de la jornada laboral. Cualquiera sea la jornada de trabajo o turnos de trabajo implementados, debe ser distribuida en al menos dos (2) sesiones, otorgándole al trabajador la posibilidad de descansar y/o utilizar el tiempo para atender sus necesidades básicas, como puede ser la toma de alimentos, tiempo que NO forma
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parte de las horas laborales y NO se remunera por parte del empleador, pero que debe ser concedido para los efectos antes mencionados dentro del interregno de tiempo que el trabajador dispone para laborar, es decir, si la jornada de trabajo o el turno de trabajo.

• Obligación de concesión de pausas activas dentro del turno de trabajo, partiendo de la base de que el empleador es el responsable de la seguridad y salud del trabajador en el sitio de trabajo SST., por ser quien crea los riesgos en la actividad ejecutada por el trabajador. Además del cumplimiento de las normas que sobre el descanso remunerado se han plasmado con antelación, el empleador debe cumplir las relativas a la salud y seguridad en el trabajo SST, que forma parte de la normatividad de Sistema de Riesgos laborales, permitiendo que el trabajador, realice pausas activas las cuales se realizan dentro del turno de trabajo respectivo, las que se ejecutan atendiendo a las instrucciones dadas por el empleador de acuerdo al riesgo al que el trabajador esté expuesto, en atención a lo normado por la 1562 de 2012 Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.

• Remuneración del trabajo nocturno. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo CST., establece el interregno del tiempo considerado como trabajo nocturno, norma que a la letra dice:

“Artículo 160. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1846 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Trabajo diurno es el que se realiza en el periodo comprendido entre las seis horas (6:00 a. m.) y las veintiún horas (9:00 p. m.).
2. Trabajo nocturno es el que se realiza en el período comprendido entre las veintiún horas (9:00

p. m.) y las seis horas (6:00 a. m.). (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, el Capítulo III del Código Sustantivo del Trabajo, relativo a la Remuneración del Trabajo nocturno y del suplementario, establece lo concerniente a las tasas y liquidación de los recargos nocturnos, lo cual debe hacerse con el 35% sobre el valor del trabajo diurno, por el solo hecho de ser nocturno y del 75% cuando el trabajo nocturno sea suplementario y de horas extras, es decir, cuando supere la jornada ordinaria, norma que en su artículo 168 a la letra dice:

“Artículo 168. TASAS Y LIQUIDACION DE RECARGOS. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis

(36) horas semanales previstas en el artículo 20 <161> literal c) de esta ley.

• El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

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• El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
• Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con algún

otro.” (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, el trabajo nocturno se diferencia del trabajo diurno, en su remuneración y en el cuidado de la salud y la seguridad en el trabajo, que debe tener el empleador, debido a que está científicamente comprobado que el trabajo durante la noche es más desgastante para el trabajador, siendo la razón por la cual la ley establece la obligación de la sobre remuneración del 35% sobre el valor devengado por el trabajador, por el solo hecho de ser nocturno.

“Existe evidencia científica desde hace mucho tiempo acerca de que el trabajo nocturno, tiene fuertes implicaciones negativas sobre la salud de las personas que laboran de noche, independientemente de la labor que realicen.

Estas implicaciones se deben principalmente a la alteración en el ritmo circadiano, la modificación de las horas de sueño y alteración en el ciclo de luz-oscuridad que tienen las personas que trabajan turnos nocturnos. El trabajo nocturno se asocia con mayor prevalencia e incidencia de algunas enfermedades crónicas, además figura como factor de riesgo para trastornos eventualmente mortales e incluso predispone a una mayor ineficiencia en el trabajo.

No solo se han descrito implicaciones a largo plazo del trabajo nocturno sobre la salud, sino que también se dice que a las pocas horas de exposición al trabajo nocturno ya se empiezan a vislumbrar una serie de signos y síntomas debidos principalmente a la deprivación del sueño y la fatiga. Entre más trabajo nocturno hay mayores alteraciones en la salud del trabajador y menos eficacia en el trabajo. A futuro estas alteraciones constituyen un círculo vicioso al que es expuesto el trabajador jornada tras jornada y termina por alterar gravemente su salud.

Además de las alteraciones en la salud bien descritas por extensas revisiones mundiales de artículos publicados, hay algunas áreas en las que no está claro el papel del trabajo nocturno sobre la salud. Esta ambigüedad de resultados en la posible inherencia del trabajo nocturno y la salud en general, unido a la posibilidad de que algunas variables modificables y no modificables estén asociadas a un desbalance en el funcionamiento normal del organismo son algunas de las razones que nos motivan a revisar este tema en nuestro propio medio, con el fin de obtener datos propios y poder tener una opinión objetiva y basada en datos nacionales de cómo afecta el trabajo nocturno en trabajadores en instituciones relacionadas al área de la salud, quienes en la búsqueda de ayudar a muchas personas a recuperar su salud pueden perder la propia.

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El problema que en este trabajo se expone consiste en que el trabajo nocturno constituye un factor de riesgo para el deterioro de la salud del trabajador por lo que en la sana teoría el estado debería velar por que haya leyes que regulen la exposición del trabajador a este tipo de jornadas.” 1

TURNO EN ACTIVIDADES NO CONTINUAS ARTICULO 165 CST.

Para la implementación del Turno de Trabajo del artículo 165 del CST., se requiere que las actividades del empleador o de la empresa empleadora no sean continuas, es decir, aquellas que pueden ser interrumpidas, turno que se encuentra preceptuado en el artículo 165 del CST., el cual se puede implementar dando la oportunidad al empleador, de organizar los turnos asignados a los trabajadores en una proporción en donde se puede superar las ocho (8) horas diarias de trabajo y las cuarenta y ocho (48) horas semanales de trabajo, sin que esto constituya trabajo suplementario o de horas extras, siempre y cuando el promedio de lo trabajado en tres (3) semanas consecutivas, medido en cualquier tiempo, no supere las ocho (8) horas al día ni las cuarenta y ocho (48) horas a la semana, en atención a lo normado por el artículo 165 del CST., norma transcrita con antelación.

 

Para verificación de que dicha forma de trabajo esté adecuada a lo normado en la ley, debe calcular el promedio en tres (3) semanas consecutivas de trabajo, cualquiera sea la época de medición, la cual debe culminar con un resultado de ocho (8) horas diarias promedio y cuarenta y ocho (48) horas semanales máximo promedio, dando cero horas extras, caso en el cual el empleador o empresa empleadora estaría cumpliendo lo normado en el en la ley artículo 165 del CST.

Significando con ello, que el empleador puede disponer que los trabajadores laboren más horas que las que implica la jornada máxima legal, pero nunca debe sobrepasar el promedio de la máxima legal, cuando se lo verifica en tres semanas de trabajo consecutivas, sea cual sea la época de verificación, por lo tanto, en el turno respectivo, deben estar incluidas las correspondientes al trabajo en días Domingo o festivos si las hubiere, sin sobrepasar los límites establecidos por la ley, para dicho turno.

En este Turno de Trabajo, artículo 165 del CST., como en todos los que decida implementar el empleador, debe tener en cuenta su obligación de conceder descanso Dominical semanal remunerado de veinticuatro

(24) horas, como también proteger la salud y seguridad del trabajador en la ejecución del trabajo, lo que tiene relación directa con el número de horas diarias y semanales que podría implementar en cada turno,

1 Medicina Legal de Costa Rica vol.30 n.1 Heredia Mar. 2013

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por la exposición a los factores de riesgo que la actividad desempeñada por el trabajador connota, con las consecuencias antes indicadas.

Ahora bien, cuando el empleador sobrepasa los límites establecidos en promedio de tres semanas para este turno de trabajo, no solo constituye vulneración a la ley, con las consecuencias conocidas, sino que nace la obligación para el empleador de cancelar el trabajador la sobre remuneración que el trabajo suplementario y de horas extras comporta, situación a la que es innecesario exponerse, debido a que la característica de este Turno de Trabajo, es precisamente la posibilidad del empleador de sobrepasar los ocho horas diarias y las cuarenta y ocho horas semanales, sin exceder el promedio de las mismas, en tres (3) semanas consecutivas, cualquiera sea el tiempo escogido para verificación, pues el promedio de las tres semanas de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) semanales debe ser permanente, para no vulnerar el límite establecido en la norma que lo preceptúa como máximo a obtener.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, como máximo Tribunal de instancia en asuntos laborales, con respecto al reconocimiento y posterior liquidación del trabajo suplementario y horas extras en la modalidad de Trabajo por Turnos, como sanción adicional por vulnerar la ley, es decir, además de la sanción administrativa por vulneración al límite de horas del artículo 165 del CST., en Sentencia con Radicado No. 30.204 del 06 de Marzo de 2007, Magistrado Ponente Doctor Carlos Isaac Nader, consideró:  

 

“…el Tribunal decidió la controversia correctamente, porque aunque el artículo 165 brinda al empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar jornadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un período máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del C,S.T., ello no significa que en aquellos casos en que lo exceda no haya lugar al pago de horas extras, pues lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la aplicación del régimen ordinario y el pago del trabajo adicional como lo dispone el artículo 168 ibidem».  

Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres semanas equivalen a 144 horas de trabajo; por ende, las horas que excedan ese límite deben tenerse como tiempo suplementario y como el Tribunal así procedió, no pudo incurrir en la infracción legal denunciada.» (resaltado fuera del texto). 

 

Por tanto, el empleador que vulnere el límite consagrado para el Turno en Laborales No continuas del artículo 165 del CST., en tres semanas consecutivas, no solo se expone a las sanciones por parte del Ministerio del Trabajo como Entidad de control del cumplimiento de normas laborales, sino que queda obligado al pago de la sobre remuneración que implica el trabajo suplementario y de horas extras, en los términos expuestos en la Jurisprudencia del máximo Tribunal de instancia en materia Laboral, como también debe tener presente

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lo relativo a la Salud y seguridad del trabajador al ejecutar la labor, en atención al normado por la Ley 1562 de 2012, relativa a riesgos laborales, lo que tiene relación directa con el número de horas adicionales a implementar en cada día o semana de trabajo al implementar este turno, teniendo en cuenta que la exposición prolongada a los factores de riesgo, en la actividad desempeñada por el trabajador, puede ocasionar contingencias de origen laboral, que serían responsabilidad del empleador, con la obligación de pago de las indemnizaciones plenas que la culpa en la que puede incurrir el empleador, connota.

TRABAJO EN DIAS DOMINGOS

Ahora bien, se parte de la base de que el empleador o empresa empleadora deben conceder el día Domingo como de descanso remunerado, sin embargo tienen la potestad de solicitar que el trabajador labore en días Domingos y festivos, para lo cual debe remunerar el trabajo con el 1.75% por cada día Domingo o festivo laborado, por el solo hecho de laborar en día Domingo o festivo, valor que debe verse reflejado en la nómina de salario del trabajador, adicionado a los treinta (30) días de salario, es decir que además de los treinta días, debe aparecer liquidado y pagado todos los Domingos y festivos laborados por el trabajador en el mes, con la sobre remuneración ordenada por la ley y cuando se trata de trabajo en dominical habitual, debe concederle además, un día de descanso remunerado compensatorio, en la semana siguiente al de causación del derecho.

En efecto, los Domingos laborados, deben ser contabilizados en el mes calendario correspondiente, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 179 del CST., norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 179- Trabajo dominical y festivo –

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

(…)

PARAGRAFO 2. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.” (resaltado fuera de texto)

Ahora bien, para efectos de verificar la forma de pago de los días Domingos y festivos laborados por el trabajador, se debe tener en cuenta lo normado en el artículo 179 CST., Parágrafo 2 transcrito con antelación, en lo relativo a la diferencia de pago y concesión del descanso remunerado adicional entre el trabajo en dominical habitual y ocasional, este último que no lo tiene, pese a la igualdad en la cuantía del pago del trabajo dominical, así:

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TRABAJO EN DOMINGO OCASIONAL

Se considera trabajo en Domingo ocasional o excepcional, cuando el trabajador labora dos o menos Domingos en el mes, caso en el cual el empleador debe pagar sin excepción alguna el 1.75% por cada Domingo laborado, sin embargo, en este caso, es el trabajador quien escoge entre la remuneración en dinero o el descanso remunerado, en atención a lo normado por el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice en su parte pertinente:

“Artículo 180. TRABAJO EXCEPCIONAL. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior …” (resaltado fuera de texto)

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, cuando el trabajador labora hasta dos (2) dominicales en el mes calendario, tendrá derecho a escoger entre dos opciones, debiendo escoger tan solo una de ellas:

• La primera el pago en dinero de la remuneración del 1.75% por haber laborado en Domingo, valor que debe verse reflejado adicional a los treinta días de salario, pagado en la nómina mensual, adicionada con la sobre remuneración mencionada.
• La segunda opción, cuando el trabajador escoge el descanso compensatorio, el día de descanso se encontraría remunerado en los treinta días de salario y debido a que el trabajo en Domingo, sin excepción alguna cuesta 1.75%, es decir, que al escoger el descanso, el 0.75 restante del trabajo en día Domingo, debe pagarse adicional a los treinta días de salario y verse reflejado dicho pago adicional adicionado a la nómina de treinta días de salario.

Así las cosas, en el turno de trabajo del artículo 165 CST., cuando el empleador ordena 14 días de trabajo por 7 días de descanso, el trabajo en dominical, siempre sería habitual y no habrían dominicales ocasionales.

TRABAJO EN DOMINGO HABITUAL

Ahora bien, cuando el empleador o empresa empleadora ordena el trabajo en día Domingo, se debe tener en cuenta que por el solo hecho de laborar en día Domingo, el empleador debe pagar al trabajador el 1.75% por cada Domingo o festivo laborado valor que debe verse reflejado adicional a los treinta días de salario del trabajador y, cuando ordena el trabajo en Domingo habitual, es decir, tres o más Domingos en el mes, el

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empleador además del pago antes mencionado, debe conceder un día de descanso remunerado en la semana siguiente al de causación del derecho, valor del día de descanso remunerado adicional que se encuentra incluido en la nómina de salarios de treinta días, en atención a lo normado en el artículo 181 del CST., norma que a la letra dice:

“Artículo 181. DESCANSO COMPENSATORIO. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo …” (resaltado fuera de texto)

La forma en que el empleador debe otorgar el descanso compensatorio se encuentra plasmada en el artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:

“Artículo 183. FORMAS DEL DESCANSO COMPENSATORIO. El descanso semanal compensatorio puede darse en alguna de las siguientes formas:

1. En otro día laborable de la semana siguiente, a todo el personal de un establecimiento, o por turnos.
2. Desde el medio día o a las trece horas (1 p.m.) del domingo, hasta el medio día o a las trece horas

(1 p.m.) del lunes.” (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, no es potestad del empleador o empresa empleadora el conceder el día de descanso remunerado compensatorio cuando el trabajador labora en dominical habitual, en la semana siguiente al de causación del derecho, sino obligante para el empleador o la empresa, siendo la razón por la cual, debe conceder un día de descanso compensatorio, tomando para el caso del ejemplo ilustrativo colocado a su consideración enseguida, en un día en el que el trabajador debería laborar para concederle en ese día el descanso en forma remunerada, por fuera de los dos días de descanso del turno organizado por el empleador, remuneración que se encuentra incluida en la nómina de treinta día de salario percibido por el trabajador, porque sería día de trabajo descansado en forma remunerada, porque trabaja en dominical habitual.

Debe tener presente, que el cumplimiento de la ley debe darse con respecto al límite del turno del artículo 165 del CST., en tres semanas promedio ocho (8) horas diarias cuarenta y ocho (48) semanales promedio, pero también con respecto al artículo 181 del CST., cuando en la semana siguiente en la que el trabajador labora doce (12) horas diarias durante el día Domingo habitual, la empresa empleadora debe conceder un día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente en un día en el que el trabajador debería

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laborar, por fuera de los dos días de descanso del cambio de turno, descanso remunerado de ese día que estaría incluido en la nómina mensual de treinta días, por haber laborado en Domingo habitual.

La razón por la cual la norma establece el recargo para el trabajo en día Domingo en forma gravosa para el empleador, es la pretensión del respeto por parte del empleador del descanso en Domingo en forma remunerada por haber laborado al servicio del empleador los días laborables de la semana que corresponden al turno de trabajo y que si en forma excepcional se ordena la labor en día Domingo, por el turno implementado por el empleador, se debe remunerar con los recargos ordenados por la ley, para el caso, para el Domingo habitual concediendo el descanso adicional compensatorio remunerado, debido a que el trabajador que labora de esa forma, tiene derecho por disposición legal, a percibir una retribución mejorada, con respecto a aquel trabajador que no realiza dicho esfuerzo en favor del empleador o empresa empleadora.

Por lo tanto, si el empleador rebasa el promedio en tres semanas promedio o, no concede un día de descanso adicional semanal, por el trabajo en dominical habitual, el trabajador ante la vulneración de la ley, puede acudir a la Dirección Territorial de su sede, para las respectivas labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social del trabajador, como también puede acudir a los estrados judiciales en defensa de sus derechos.

En caso de discrepancia entre las partes al respecto, corresponde al Juez decidirlo, como autoridad con competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, competencia vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.

Cabe destacar que el Ministerio del Trabajo, entre sus muchas funciones cumple con las labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

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(FIRMADO EN EL ORIGINAL)

MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora

Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral. Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Adriana C. 17-04-2023 Revisó:              Marisol P.

Aprobó:  Marisol P.

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Puedes encontrar más información sobre: Pago de dominicales trabajados en turno labores no continuas, en mintrabajo.gov.co

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